浅析域名的特点及域名权的性质/黄立辉
时间:2024-07-01 03:49:03 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：8920
浅析域名的特点及域名权的性质
黄立辉
(西北政法学院125-36信箱，陕西 西安 710061)
摘要：域名是基于虚拟的网络世界而产生的，与商标相比，具有构成方式的简单性、应用领域的广泛性、注册制度的宽松性、使用地域的无差别性和全球唯一性的特点。在此基础上，作者分析了目前学界对域名权性质所持的几种观点，认为域名权具有知识产权含有的包括地域性在内的所有特征，因而是一种新型的知识产权。
关键词：域名 域名权 性质 知识产权 互联网
Abstract:
On the Character of the Domain Name and the Domain Name Right
HUANG li-hui
Domain Name was created from the virtual network. It has such characters as briefness in form, universality in use, indiscrimination in any country and uniqueness throughout the world. The author comments on some opinions upon the Domain Name Right and then shows his own: the Domain Name Right has the same character of Intellectual Property, so it’s a new type of Intellectual Property.
Keywords: Domain Name, Domain Name Right, Character, Intellectual Property, Internet
互联网（Internet）近年来在全球飞速发展，在社会生活的各个方面发挥着日益重要的作用，被称为与传统媒体并列的“第四媒体”。在快速普及的同时，它与许多传统的观念、思想和行为方式发生了许多重大冲突，如网络上的暂时复制问题、传统作品的数字化和网络化、网络链接是否侵权……在这一日千里的网络面前，法律因其保守的本性，显得有些茫然失措。网络域名的特点及其权利的性质，就是让人颇为踌躇的一个问题。
一、 域名的特点
众所周知，互联网上的每台主机都有一个独一无二的数字地址，称为IP地址（Internet Protocol Address）。每一个IP地址由4组数字组成，如 “192.168.0.1”，这些数字极难记忆。因此，在上世纪八十年代，人们用字母代替数字，创建了域名系统。域名接近于自然语言，易识易记，大大方便了网络访问和使用。
一个完整的域名，由以“.”分隔的几组字符串组成，每个字符串称为一个子域。各个子域从后向前依次被称为顶级域名、二级域名、三级域名……依次类推，直至四级域名、五级域名等。例如，雅虎中文的域名为“YAHOO.COM.CN”。其中，“CN”为该域名的顶级域名，“COM”为其二级域名，而核心部分“YAHOO”为其三级域名。顶级域名分为两大类：国家顶级域名（National Top-level Domain Names，简称nTLDs）和通用顶级域名（General Top-level Domain Names，简称gTLDs）。前者用以区分国别，分配给各国使用，例如中国为“CN”，新加坡为“SG”，阿富汗为“AF” ，以此为标志的域名称国内域名。后者用以表示网站的性质，无国别之分，如“COM”表示工商企业，“GOV”表示政府机构，“ORG”表示国际组织，“EDU”表示教育机构，以此为标志的域名称国际域名。由于其独特的商业价值，大多数域名都选用“COM”为顶级域名或二级域名。所有关于域名的纠纷也多与此类域名有关。
域名与商标都具有典型的标识功能。同时，与商标相比，域名有自己独具的特点：
（一）构成方式的简单性。
每个域名仅仅由文字、字母、数字、连接符等字符组成，字符总数也有限制。域名对于人们的感官几乎没有任何直接意义，只是在字面上可以使人产生联想。在拼写正确的情况下，域名本身可以被毫无差别地再现。这是一种彻底的数字化特性，是与网络的特点密切相关的。
商标不仅能由文字、数字等组成，还能由平面图形、立体图形组成，甚至还可以由音响、气味组成。[1]如果说，域名是一个一维的概念，并且这一维的区间还很有限的话，那么，商标不仅仅可以是一维的，更可以是二维、三维的，并且在每个维度上的大小似乎都没有受到法律上的限制。一个好的商标，除了表示某种含义之外，会带给人们一种视觉上，甚至听觉上、嗅觉上的刺激，令人产生无尽的联想。这样看来，比起商标，域名是过于简单了。然而，正如区区“0、1”两个数字即造就了多姿多彩的网络世界（甚至可能是整个真实的世界）一样，①域名的生命力恰恰就在于其简单易用性。
（二）应用领域的广泛性
域名不只可以指向一个商业网站，用于商业活动，还可以指向一个非商业网站，用于政府、军事、教育、非赢利组织等活动。例如，域名“WHITEHOU.GOV”，即指向美国联邦政府的官方网站。而任何商标都必定涉足商品或服务领域，无不带有商业色彩。
（三）注册制度的宽松性
商标的登记注册机关一般是官方机构，注册程序颇为严格，不仅需要进行形式审查，更需要进行实质审查。对于域名来说，无论是国际域名还是国内域名，也无论是顶级域名还是二级域名，其注册机构几乎全部通过民间机构或半官方机构进行。同时，按照国际上的惯例，对于申请注册的域名，注册机构一般只进行形式审查，甚至根本不做审查。②另外，商标不经过注册也可以使用，只是不受法律保护而已；域名则只有在注册后方可使用。
（四）使用地域的无差别性
这体现在两个方面：第一，域名一旦注册，即可在全球任何国家使用，并在网络上受到保护；第二，对于目前数量最多，使用最广的英文国际域名来说，由于适用同一规则，③在不同国家的使用和保护没有差别。任何域名一旦注册，只要其指向的网站有效开通，则在全球任何一个网络畅通的地点都可以被检索和浏览。当然，这种全球性的特征是由一系列的技术和法律规则作为保障的。
商标则不同。任何一个的商标，即便享誉世界，也无一例外地带有地域性特点，只有在注册国才会受到保护。而且，由于各国法律制度的差别，对同一商标的保护力度也各不相同。
（五）全球的唯一性。
在网络上，出于技术的需要，每台接受访问的主机，IP地址都必须是唯一的。与此类似，每一个域名，不论在何时、何地注册，也不论是国际域名还是国内域名、中文域名还是英文域名，都不可能与别的域名完全相同。一个人可以同时拥有多个域名，但却没有多个人同时共享同一域名的情况。在特定的时间里，人们在自己的电脑上输入某一个域名时，指向的IP地址只能是一个。在网络这个虚拟的世界里，域名天然地具有一种排他性。正因为域名具有这种与生俱来的特性，人们可以假冒商标，却不能假冒域名。这也使得域名日益成为一种不可替代的资源。
对于商标来说，情况就完全不同了。没有注册的商标不受法律的保护，非权利人不仅可以使用，甚至可以堂而皇之地公然使用而不用承担侵权责任。非但如此，对于两个相同的普通注册商标，不同性质的经营者均可以合法地拥有，彼此相安无事。在特殊情况下，即便是受法律特别保护的著名商标，也不能排斥在先使用者的某些权利。
二、 权利的性质
域名的合法所有人，对于该域名究竟享有一种什么性质的权利？这种权利是不是知识产权？目前理论界有如下观点。
1、经营标志权说。这种观点在承认域名权是一种知识产权的基础上，认为“经营者的域名是商业标志，因而经营者对其域名享有经营标志权。”[2]
2、物权说。持这种观点的学者坚持认为，“物权是一定的权利主体直接支配一定的财产利益并有排它效力的权利”。域名首先当然是一种财产利益，有排它效力。同时又具备实在性、确定性和特定性，因而具有可直接支配性。这样，域名即可构成物权的客体，域名权当然就是一种物权。[3]
3、待定说。这种观点一方面承认域名是重要商业标志，具有很大的商业价值；另一方面认为，“域名是否属于知识产权不能简单地以肯定或否定来认识”，“不一定每一个域名都涉及知识产权问题”。[4]
4、域名权说。这种观点认为，“域名就是域名，它既非商标，也非厂商名称，事实上，它是一种新的知识产权客体”，这种知识产权即“域名权”。[5]
在这几种观点中，经营标志权说对域名权的界定过于狭窄；待定说有失保守；而物权说的观点，显然支持一种要囊括包括物权、知识产权、证券权利等在内的大物权观，难以令人苟同。比较而言，域名权说得到了多数学者的认可。
“知识产权”（Intellectual Property）的本意指智慧财产权或智力财产权。随着社会的不断发展，许许多多新型的权利随着技术的创新不断涌现。这样就很难给“知识产权”下一个精确而完整的定义，使它能概括一切既有和将有的知识产权种类。迄今为止，许多保护知识产权的国际公约和国家立法都未明确概括知识产权的定义，而只是给它划定一个范围。这恰恰反映了知识产权体系的开放性和包容性。《世界知识产权组织公约》第2条的第（8）款用一个兜底条款概括了知识产权的范围：“在产业、科学、文学艺术领域由于智力活动所产生的其它一切权利。”毫无疑问，域名权首先是一种具有经济价值的财产权；其次，每个域名，尤其是由注册人自己设计的二级域名和三级域名，无不经过构思、筛选、比较等创造性活动，应该属于一种智力成果。也就是说，域名权完全能够划在公约规定的知识产权的范围之内。
知识产权具有无形、专有性、地域性、时间性和可复制性的特点。[6]域名权的无形性、专有性、时间性和可复制性都不难理解，问题在于有没有地域性。传统知识产权的地域性是指其只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。[7] 笔者认为，对于域名权来说，应当对其地域性作新的理解。在现实世界中，网民对某一域名所指向的网站进行的浏览自然不受地域限制，但这种浏览必须是基于网络的。也就是说，因为域名赖以产生的基础有别于传统知识产权，域名权的地域性特点应当理解为“领域性”，这个领域就是虚拟的网络世界。另外，传统知识产权的“地域性”特征更多地体现在法律保护上的地域性，而非使用上的地域性。对于域名来说，其注册机构、注册程序、注册地、纠纷处理规则等，无不体现了地域性的特点。
三、 权利的保护
既然域名权可被作为一种权利，域名的合法持有人就应该被称为域名权人。随之而来的是以下问题：域名权人对于域名享有哪些权利，承担哪些义务？域名权与商标权发生冲突时，哪一个权利优先？对于种种纠纷，是扩大原有的传统法律的适用范围，还是另立新法？为此，许多国家和国际组织制定了专门的法律和规则。比较典型的有：1999年由网络名称和数码分派公司（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，简称ICANN）发布了《域名争端解决统一规则》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，简称UDRP），对于域名和商标的争端解决提出了著名的三段论。世界知识产权组织（WIPO）也在1999年作了有关域名保护的报告，向各国提供了政策性建议。美国则颁布了《下一代网络法案》（Next Generation Internet Act），《反网域霸占消费者保护法》（Anticybersquatting Consumer Protection Act）等系列法律。我国也不甘落后，先后由国务院出台了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《中国互联网络域名注册实施细则》，对域名的注册、管理、撤销等作了详细规定。但这并非真正意义上的法律，而是国务院发布的行政法规。为了规范域名注册的程序，切实保护域名权人的利益，解决域名权与包括商标权在内的各种权利之间的冲突，我国应该把对域名权的保护提高到与商标权一样的地位，制定一部和《商标法》处于同一位阶的《域名法》。
法眼观察：ST亚星对价事件
作者：陈召利 主页：www.law-god.com
一、 事件简介
（一）重要事实回放
2007年6月26日，扬州亚星客车股份有限公司董事会对外发布《关于公司股票恢复上市的公告》，其中称：
经本公司申请及上海证券交易所核准，公司股票将于2007年7月5日起在上海证券交易所恢复上市交易，上市后的第一个交易日不设涨跌幅限制，以后每个交易日股票交易的涨跌幅限制为5%。
上海证券交易所上证上字【2007】132号《关于同意扬州亚星客车股份有限公司股票恢复上市申请的通知》的主要内容为：“根据《上海证券交易所股票上市规则》第14.2.1、14.2.10、14.2.14条的规定，本所对你公司股票恢复上市的申请进行了审核，决定同意你公司被暂停上市的9000万股无限售流通A股在本所恢复上市流通。”
2007年6月26日，扬州亚星客车股份有限公司董事会对外发布《2006年度股东大会决议公告》，其中称：
公司章程中原第十九条：“公司现有股份总数为19000万股，全部为普通股。(公司的股本结构为：普通股19000万股，其中发起人持有13000万股，社会公众持有6000万股)”，修改为：“公司现有股份总数为22000万股，全部为普通股。(公司的股本结构为：普通股19000万股，其中发起人持有13000万股，社会公众持有9000万股)”。
2007年7月5日，扬州亚星客车股份有限公司对外发布《关于转增股份上市流通的公告》，其中称：
扬州亚星客车股份有限公司于2007年5月21日通过股权分置改革，公司用资本公积金向方案实施股权登记日登记在册的全体流通股股东定向转增股本，流通股股东每持有10股流通股获得5股的转增股份，该转增的股份（3000万股）于2007年7月6日上市流通。2007年7月6日公司股票不设涨跌幅限制，2007年7月6日公司股票简称“NST亚星”，2007年7月9日始恢复公司A股股票简称为“ST亚星”。
2007年7月8日，上海证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司联合对外发布《关于扬州亚星客车股份有限公司作为股改对价定向转赠股份上市流通相关情况的说明》，称：
扬州亚星客车股份有限公司作为股改对价定向转赠股份3000万股，因技术性原因，上市流通时间为2007年7月6日。依据股权分置改革的相关规定，该日扬州亚星客车股份有限公司股票交易未设涨跌幅限制。
（二）纠纷缘起
2007年7月5日，NST亚星(600213)股改完成恢复上市，按规定当日不设涨停幅限制。当日这只股票以8.01元开盘，最高一度上摸9.80元，收盘时报7.89元，比停牌日1.93元的收盘价涨幅超过300%。但是，本应于复牌日向流通股股东按照“每10股转增5股”的总计3000万股转增股份，2007年7月5日却未能如期上市交易。2007年7月6日，ST亚星发出公告，宣布转赠股份上市流通，再次不设涨跌幅限制。而当日ST亚星逆势下跌，跌幅达14.83%，收盘报6.72元，致使众多投资者遭受损失。
二、 法律分析
ST亚星对价事件主要涉及以下当事人：
1．投资人
这里的投资人应该区分为两类：股改前6000万股流通股股东以及2007日7月5日投资人。两者受到损失的原因和计算方式均不相同。
2．扬州亚星客车股份有限公司
扬州亚星客车股份有限公司2007年6月26日《关于公司股票恢复上市的公告》明确指出，经本公司申请及上海证券交易所核准，公司被暂停上市的9000万股无限售流通A股将于2007年7月5日起在上海证券交易所恢复上市交易，上市后的第一个交易日不设涨跌幅限制，以后每个交易日股票交易的涨跌幅限制为5%。这与2007年7月5日《关于转增股份上市流通的公告》中称“扬州亚星客车股份有限公司作为股改对价定向转赠股份3000万股，因技术性原因，上市流通时间为2007年7月6日。依据股权分置改革的相关规定，该日扬州亚星客车股份有限公司股票交易未设涨跌幅限制。”是完全自相矛盾的，其中之一必然存在虚假陈述。
3．上海证券交易所
扬州亚星客车股份有限公司的股权分置改革方案实施股权登记日是2007年6月5日，公司股票恢复上市的首日是2007年7月5日，根据《上海证券交易所股票上市规则》（2006年修订）之规定“公司股票在恢复上市的首日不设涨跌幅报价限制”以及《上市公司股权分置改革业务操作指引》（2005年9月6日）之规定“改革方案实施的股权登记日后的第一个交易日，证券交易所不计算公司股票的除权参考价、不设涨跌幅度限制、不纳入当日指数计算。第二个交易日开始，以前一交易日为基期纳入指数计算。” 扬州亚星客车股份有限公司改革方案实施的股权登记日后的第一个交易日和公司股票恢复上市的首日是同一天，也就是2007年7月5日，公司股票只应于2007年7月5日不设涨跌幅度限制，以后每个交易日股票交易的涨跌幅限制应为5%。上海证券交易所于2007年7月6日再次对ST亚星公司股票不设涨跌幅度限制，于法无据。
4．中国证券登记结算有限责任公司
根据《中华人民共和国证券法》第一百五十七条之规定，证券登记结算机构“受发行人的委托派发证券权益”，根据2007年6月4日《扬州亚星客车股份有限公司股权分置改革方案实施公告》，流通股股东所获得的转增股份由中国证券登记结算有限责任公司上海分公司根据方案实施股权登记日登记在册的流通股股东持股数量，按比例自动记入帐户。因此，中国证券登记结算有限责任公司上海分公司根据上述公告将转增股份按比例自动记入各流通股股东帐户。然而，中国证券登记结算有限责任公司未于2007年7月5日将股改对价定向转赠股份3000万股按比例记入各流通股股东帐户，有违正常操作。
转增股份未按期转入各流通股股东帐户以及ST亚星公司股票连续两日不设涨跌幅度限制，致使投资人损失甚多。投资人如欲寻求法律救济，首先必须弄清与上述其他当事人之间的法律关系。
（一）投资人与扬州亚星客车股份有限公司的法律关系
如上所述，这里的投资人应该区分为两类：股改前6000万股流通股股东以及2007日7月5日投资人。对于股改前6000万股流通股股东来说，扬州亚星客车股份有限公司未于2007年7月5日将转增股份按比例记入各流通股股东帐户，显然违反了公司股东大会决议和公司公告中的承诺，股改前6000万股流通股股东因此遭受损失，有权要求扬州亚星客车股份有限公司承担违约责任。因为，将转增股份记入流通股股东的帐户是扬州亚星客车股份有限公司的义务，至于未能履行该义务是否是第三人（中国证券登记结算有限责任公司）的原因在所不问。当然，如在赔偿股东后，扬州亚星客车股份有限公司能证明责任在中国证券登记结算有限责任公司，可以向其追偿。
对于2007年7月5日的投资人来说，扬州亚星客车股份有限公司未于2007年7月5日将转增股份记入各流通股股东帐户，明显违反了2007年6月26日《关于公司股票恢复上市的公告》，存在虚假陈述，应当承担赔偿责任。但是，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第六条的规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，前提条件是存在有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，而至今为止，相关主管部门根本没有甚至不愿对此予以查处。这必然导致投资人无法以自己受到虚假陈述侵害为由提起民事赔偿诉讼。
（二）投资人与上海证券交易所的法律关系
投资人与上海证券交易所并没有直接的合同法律关系。上海证券交易所的错误在于对ST亚星公司股票连续于2007年7月5日和2007年7月6日不设涨跌幅度限制，这是完全缺乏法律依据的。这一违法行为直接影响ST亚星股票的交易价格和交易量，完全具备了操纵证券市场的基本特征。根据《中华人民共和国证券法》第七十七条的规定，禁止任何人操纵证券市场，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。基于我国现行法律并未对操纵证券市场引发的民事赔偿诉讼设置任何行政处罚之类前置条件，理论上因此遭受损失的股东有权起诉上海证券交易所赔偿损失。
（三）投资人与中国证券登记结算有限责任公司的法律关系
投资人与中国证券登记结算有限责任公司也没有直接的合同法律关系。中国证券登记结算有限责任公司未于2007年7月5日将转增股份按比例记入各流通股股东帐户，虽然是此事件发生的最终原因，但是该行为与各投资人的损失不存在直接的因果关系。投资人直接起诉中国证券登记结算有限责任公司承担侵权损害赔偿责任，缺乏法律依据。
三、 法律建议
2005年修订后新证券法虽然对证券法上的民事侵权责任制度作了进一步补充和完善，但是存在较大不足，如虚假信息、内幕交易、操纵市场、欺诈客户和擅自发行等行为中所涉及到的违法主体只包括：发行人、上市公司、证券公司、内幕知情人、操纵市场者、欺诈客户者、证券服务机构人员、有关高级管理人员、实际控股人等。但是，对于其它的证券市场主体，最典型就是第78条中的证券交易所、证券登记结算机构等主体，只是作出了禁止性的规定，而没有明确规定其应承担民事赔偿的责任。我国证券法虽然规定了证券交易所、证券登记结算机构应设立风险基金，但对于风险基金适用情形并未明确规定，这使得风险基金不过是画饼充饥而已，难以对投资者起到赔偿或者补偿的法律作用。
基于以上分析，本律师认为，根据我国现行相关法律规定，对于股改前6000万股流通股股东来说，最简便的办法就是直接起诉扬州亚星客车股份有限公司承担违约责任，因为其未按公司股东大会决议和公司公告及时履行将转增股份按比例计入各流通股股东账户的义务。
而对于2007年7月5日的投资人来说，如欲弥补损失，途径之一是请求相关主管机关对扬州亚星客车股份有限公司的虚假陈述予以查处，在作出行政处罚决定后再向人民法院起诉扬州亚星客车股份有限公司赔偿损失。从目前看来，要求相关主管机关进行行政处罚几乎不可能，因为最终原因很可能是中国证券登记计算有限公司未及时将转增股份计入帐户。那么，剩下的途径就是投资人根据我国《民法通则》第一百零六条、《证券法》第七十七条第二款的规定起诉上海证券交易所，要求其承担损害赔偿责任。当然这个过程依然困难重重，首当其冲的就是立案问题，能否立案存在很大的不确定性；其次，侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系、过错等一般侵权构成要件如何证明也是相当棘手的。当然，还存在一个比较乐观的结果，考虑到该事件的重大社会影响，上海证券交易所或者中国证券登记结算有限责任公司直接动用风险基金给投资人适当补偿，可以说这是目前情况下该事件最有利的解决方式，无论对于各方当事人还是我国的法治建设都损害最小。
毫不夸张地说，ST亚星对价事件已不是一个单纯的法律事件，因涉及人数众多，社会影响较大，已演变为国内外关注的重大事件，其能否依法有效处理直接反映了我国依法治国的现状，如处理得当，该事件必然成为我国证券法史上甚至法制史上一大里程碑。
附录：相关法律规定
1. 中华人民共和国证券法（2005年10月27日）
第六十九条 发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。
第七十七条 禁止任何人以下列手段操纵证券市场：
（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；
（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；
（四）以其他手段操纵证券市场。
操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
现阶段法律工作者全部退出诉讼代理领域缺失合理性
近来，有关取消基层法律服务工作者、或者要求基层法律工作者立即退出诉讼代理领域的呼声很高，国家对具有中国特色的法律服务行业立法冲突已经完全浮出水面，立法机关也正视并已着手对上下位法及规定的矛盾和冲突进行调整、规范，相信不会太久将有相应的规定出台，终结或者基本终结这一矛盾和冲突的继续。据有关较高级别的司法行政机关透露，今年会有新的法律工作者管理规定出台，即将部颁“二个办法”修改后予以发布实施。湖南省怀化市司法局长公开发表了题为《整顿和规范法律服务市场秩序势在必行》的文章，文中透出“法律工作者坚决退出诉讼领域”的鲜明主张。如果真是这样的话，法律工作者退出诉讼代理领域的时间已近在尺寸之间，充其量给个缓冲的执行期限。笔者无意褒贬立法机关制定法律、法规的科学、严谨和统一；也不会为法律工作者面临生存危机而感到悲哀，更不会为国际社会普遍尊为贵族而又常贬多少赞的律师们感到高兴。我却是为真正打不起官司生活在困苦阶层的父老兄弟姐妹担忧，也为基层政府将累于处理纠纷烦恼而担忧。当然，我所谓的担忧是没有多大意义的，因为我是微不足道的小人物，不因为我的担忧而改变社会、改变生活。还不如对“春晚”的假唱、“本山”开刷残疾人或农民发表痛快而豪爽的激情评论？但我还是对此不吐不快，想到哪里就写到哪里，以期抛砖引玉引起同仁共鸣。
一、大、中城市法律工作者退出诉讼代理领域条件成就
早些年司法部就做出了大、中城市的法律工作者在三、五年内淡出诉讼代理领域的决策，并已经开始实施且没有因此出现负面的波动，司法行政机关做出这一决策的正确性自是不必评说，只就这一新政策的实施，该地区的法律工作者非常顺利过渡到只负责法律咨询、代书之类非诉工作中而心安理得的缘由所在？我想，最主要的因素就是大、中城市雄厚的经济基础奠定了这一转势，大、中城市的法律工作者如果做好了非诉讼领域的法律服务工作，就足以傲视天天挽着裤管在法庭上慷慨陈词的小地方法律工作者了。大、中城市的律师虽多，但几乎没有与法律工作者发生冲突的情形，因为大城市优裕的城市功能带来了法律服务无限商机和市场，名大律师获得顶级市场，享受着令人叹为观止的奢侈待遇；中等名气的律师自然是稳居庞大市场的白领阶层，是城市法律服务的主力军，其所在的执业机构规模化、专业化程度非常高，其律师无案源之忧、无减少收入之愁；中等律师不屑上手的法律服务案件，自然就归于才出道或低层次律师之手，因为市场多元化的缘故，这部分律师高枕无忧的获取无人办理的这部分案源了，所以他们收入稳定而乐在其中。大城市发生纠纷的复杂性及文化综合素质较高的委托人自我认知原因，哪怕是较小的案件也很少聘请法律工作者出庭代理。但毕竟也还有小部分的低收入社区居民，更主要的是庞大的外来务工人员法律服务市场由法律工作者占据着。即使容许法律工作者出庭代理诉讼，在大城市的法律工作者也更乐于做非诉事务。所以确定在大、中城市取消基层法律工作者出庭代理诉讼的资格是非常可行的决策。
二、经济欠发达城市及县乡镇基层法律工作者退出诉讼代理领域决策欠缺合理性
真正与法律工作者发生冲突并高呼取消法律工作者、取消其代理诉讼资格的都不是大、中城市，而是经济相对落后地区的律师群体及其他法学工作者。我想，就高层决策取消基层法律工作者诉讼代理资格的利与弊和合理性展开阐述。
1、退出诉讼代理领域后法律工作者几乎没有生存空间
司法部提出退出诉讼代理领域的基层法律工作者以乡镇街道（社区）为依托，面向基层、社区、群众，提供公益性、非赢利性法律服务。八十年代乃至九十年代初期，法律服务所的法律工作者一般也很少办理诉讼代理案件，一方面是业务水平受限；二方面老百姓发生纠纷习惯于在乡镇人民政府处理，很少动不动法庭上见的情况。在这一阶段，法律服务所与司法办公室是二块牌子一班人马，乡镇政府一般按照招聘干部机制管理法律工作者，发给一定的工资补贴，所以无所谓办代理诉讼案件。随着司法行政对法律服务所管理的政策调整，法律服务所与乡镇政府、司法所脱钩改制，完全靠自己提供法律服务获取劳动报酬。此间法律工作者在没有任何代价的情形下也同样为乡镇政府、司法所（办）办理公务事务，其无偿性的回报无非是维持在老百姓心目中法律工作者是政府工作人员的继续认同，而获得老百姓信任、便于处理法律事务。现阶段基层法律服务所获得服务收入的主要来源就是参与诉讼，担任代理人获得代理费。随着国家普及宣传法律的不断深入，人民物质生活水平及文化综合素质特别是法律意识的不断提高，老百姓对政府处理纠纷已从习惯于服从到据理力争、并追求依法办事、上法庭打官司，甚至把政府推上被告席。其时，法律工作者经过多年法律服务实践，已经具备了参与诉讼担任代理人的条件，法律工作者一直以勤奋、努力，微笑、较低的收费维持生存和求得缓慢的发展。在还没有取消诉讼代理资格的法律工作者群体里，其收入除开与国家公务员实际拿到手的工资不相上下外，需要上缴司法行政每年固定的经济创收任务；要缴纳注册费、协会会费；要订阅司法行政部门任务性报刊等等，其收入仅仅能维持生存，并且还没有必要的社会保险保障，因为没有人会关心法律工作者是否要参加社会保险。
如果这里的法律工作者退出诉讼代理领域，我可以断言，如无当地政府其他政策支持，法律工作者将会不留踪迹的退出历史舞台，正好达到了国家高层让法律工作者自然消失的目的，但解决了法律工作者后，比法律工作者更大的麻烦就接踵而来了。
2、律师的垄断性服务是否因取消了法律工作者而更趋完善？
我斗胆说一句，如果取消了法律工作者，律师的服务不会好过现在，更不会降低服务收费、提高服务质量。以湖南省为例，该省颁布的律师服务收费标准明显超出了县、乡镇、村老百姓打官司的缴费承受能力，到时候与律师商讨委托代理事宜都将会被收取一定的咨询费，不论你是否委托，在不经意间就获得了轻松的报酬。只要你委托代理人，就只能在律师圈子里转，律师们的默契会让当事人找不到任何漏洞来指责他们。法律服务所从没有收取法律咨询费，即使有也应该是经济发达的城市和区域。有很多的纠纷并不能体现多少经济价值，体现的只是委托人的尊严和法律价值，委托人认为处理这样的没有经济目的或者根本没有经济利益的案件，只能支付很微小的代理费用，多了付不起也拿不出，但律师会不会考虑委身接案？我认为不会，就现在来说都不做，何况以后；法律工作者因为自身的原因，多半不会计较其收取的费用是否与办理的事务价值相当，只要有事情做也就乐此不疲了。这么多年来，垄断性、独占性的行业到底给老百姓带来了多少满意的服务？这点连小学的校门旁卖瓜子的老太太都明白的道理，我还要在这里浪费口舌吗？
其实老百姓也想购买高水平的律师为其提供服务，但因为经济的缘故无法实现，律师的服务收费与老百姓收入差距是矛盾之症结，老百姓无法享受几乎靠金钱堆砌的法律服务，不说正常的按标准收取的代理费用，就说“其他费用”也不是一般人所能承受的，坐火车、轮船出差办案法律工作者几乎不知道卧铺车厢、头等舱在哪里？买站票上车与携带破烂行李的民工挤在一起是法律工作者家常便饭；一天只吃一、二碗米粉、面条的是法律工作者；律师一般在确认当事人带够差旅费用时才决定出发，不会享受法律工作者的那种“待遇“的。有些案件也不一定花了钱就能获得好效果，笔者曾代理过一起医疗过错损害赔偿纠纷的诉讼，我代理的原告是非常贫苦的农村妇女，出于良知和正义，我只收取了办案必要的很少费用。被告是镇卫生院，案件到法院立案后，卫生行政部门向县有关领导做专题汇报，县里相关的领导直接给法院打招呼，要求法院公正处理并尽可能的调解解决。该案在法院受理后一段时间，县政府法制办全员出动，组织双方进行调解，法院有意不定开庭时间，让政府工作人员做工作。我在尊重法律、依法办案的代理过程中遭到有关领导的指责。被告方在放弃调解后就专程到地市级的城市聘请了该市最著名的大律师担任诉讼代理人，为此花去了一笔不菲的代理费，光出庭及调查取证四个来回，开支就是我的委托人全家一年的收入。但最终人民法院对我方诉求全部支持、比原来调解出价高出好多倍的公正判决证明，有些案件律师和法律工作者参与办理支出费用悬殊很大，且并不与胜诉率成正比。
3、用行政手段让法律工作者退出诉讼代理领域非理性决策
目前，由哪个机关做出规定是法律工作者去留存废的关键所在。只有全国人大常委会的规定才能使法律工作者立法不产生矛盾冲突；即使国务院颁布行政法规界定法律工作者管理执业事项，也要与正在修改的《律师法》配套才能实现法律工作者有法可依；如果仅是司法部做出规定，很明显无法改变法律规定，且其规定绝对不得与法律相抵触。那么法律工作者到底还能不能有偿服务？退出诉讼代理领域是必然之路了？我想，用行政手段叫停已经存在二十多年基层法律工作者的诉讼代理未必是明智、理性的决策。其一，基层法律服务风风雨雨这么多年来，从没有发生过不正常的严重违背国家法律法规的特别事件；呼喊着取消法律工作者的不是广大的基层人民群众，更不是接受服务的群体，而是法学工作者对法律冲突的呼吁，律师因维护自身利益的本位主义呐喊。既然法律工作者尴尬地存在着并逐步发展至今，政府没有支付一分钱的财政资金供其生存，相反向政府职能机关---司法行政部门上缴了数目可观的经济创收任务，法律就容不下法律工作者存在着？其二，现在在册的法律工作者多数是参加司法部组织的全国基层法律服务工作者资格考试获得资格持证上岗的，要取消其诉讼代理资格，那考试的严肃性和价值何在？其三取消法律工作者代理诉讼的资格后，原来绝大部分由法律工作者代理的低报酬的案件，因为案件经济利益取向及律师因案源充足而择案办理必然会导致断层面的波动，全部靠法律援助机构承担办理是根本行不通的。我想，法律工作者是否退出诉讼代理领域应取决于地区经济发展状况，只有经济发展到一定阶段，法律工作者才会因完成其历史使命而自动退出历史舞台；如果用行政命令的方式强行干预法律服务市场主体，无异于用计划经济的管理方式驾驭市场经济的宏观市场。如果硬要为实现法制的统一，摈弃立法机关的制、立手段，为实现所谓净化法律服务市场支付高成本的代价岂不是法律做秀？一方面律师收费居高不下；另方面基层的部分群体因经济原因无法享受律师服务；再方面国家法律及最高法院的司法解释复杂的规定使进入诉讼的当事人不得不聘请专业法律服务人员代为诉讼。试问让法律工作者退出诉讼代理领域除开遵循法律规定、谓之法律依据外，还有什么事实理由和确凿充分的证据证实法律工作者应该或者必须退出诉讼代理领域？
我认为如果目前用行政手段取消全部基层法律工作者诉讼代理资格是不合理的，是缺乏理性的非明智决策。
（作者：湖南省靖州县司法局 陈平）(摘自：靖州司法行政网）