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检察官与律师:对手而非“冤家”/杨涛

时间:2024-05-15 03:30:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8415
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检察官与律师:对手而非“冤家”

      杨涛


《律师与法律》2004年第九期报道,安徽省淮北市一位当地有名的律师、某学院教授王宏柱,目前在为一起挪用公款案的辩护时因涉嫌伪证被淮北市检察院逮捕。而王宏柱一直是淮北市检察院专家咨询委员会委员,据称,“王在检察院数次自侦案件的庭审中为被告人进行无罪辩护,令检察院个别人对其颇为恼火。”
检察官与律师可以说是一对孪生儿,在“纠问式”诉讼模式盛行的封建社会年代,,法官兼有审判和起诉的权力,也就没有检察官,而被告人是诉讼的客体和对象,毫无诉讼权利可言,也就不会存在为被告进行辩护的律师。封建社会的“讼师”还称不上是现代意义上的律师,顶多在法庭外为原、被告出出主意罢了。
人类社会走向文明,诉讼制度的民主,起诉和审判的分离,当事人取得了诉讼权利以后,检察官和律师才可能出现。公元14世纪,法国最早出现了代表国家利益进行起诉的检察官,随后在大陆法系和英美法系都相继建立了检察制度,前苏联还建立了具有特色的承担国家法律监督职能的检察制度,英国在上个世纪的八十年代才确立检察制度,但是在这以前,警察承担了起诉职能。当然,现代意义上的律师制度也是大致从这一时代开始萌芽、逐渐发展,今天,律师已经成为公民权利不可或缺的“保护神”。
然而,这对孪生儿似乎天生就是对手。检察官代表国家利益,负有打击犯罪,控诉犯罪的职能,他们要把那些有犯罪嫌疑的被告人送上法庭,要想方设法让被告人接受惩罚。在计划经济年代。律师曾经也是国家工作者,因而曾经出现过律师与检察官一起在法庭上谴责被告人的不合律师职业逻辑的现象。但现在我们都知道律师是要维护当事人的利益,力争不让每一个被告人的合法权利不受到国家公权的践踏,千方百计减轻或者免除被告人的处罚。于是,检察官与律师之间的对话与博弈就不可避免,法庭上的唇枪舌剑、法庭外的暗中较劲绘制出一个没有硝烟的战场。
在法庭上的较量,检察官和律师几个回合的你来我往,互有输赢。不过在法庭外,律师恐怕不是检察官的对手,“辩护人帮助毁灭、仿造证据罪”成了律师们的梦魇,一些律师戴着这顶帽子饱受牢狱之苦。检察官在这场对话中无疑是强者,因为他们掌有国家公权,而律师在某种意义上讲,其实也不过是一介公民而已。
围绕在法庭外检察官和律师的较量,我们看到的确是有些残酷,有时甚至成了“冤家对头”。一些律师刚刚从与检察官鏖战的法庭上出来,这边警察和检察官就将其送进了看守所。而据统计,大多数以涉嫌“辩护人帮助毁灭、仿造证据罪”拘留、逮捕的律师是无罪的,因而,许多律师感言:“刑事辩护风险太大”,公权力肆意扩张可见一斑。不过,在这场冲突中,把板子都打在检察官身上似乎也不妥,同样以涉嫌“辩护人帮助毁灭、仿造证据罪”拘留、逮捕的律师为例,尽管说大多数律师是无罪的,但这其中又有许多律师的确存在违规的行为。这与律师的市场性有关,律师要在市场中生存,而市场的竞争又是残酷的,有些律师便不惜违规违法来满足当事人,像曾经代表过成克杰案的鼎鼎有名的大律师张建中也会帮助当事人仿造证据,看来律师的自律和外部监督也必不可少。
检察官和律师并非没有关系密切的。一些情形发生在检察院主动请律师来为自己“挑错”帮助改善工作,诸如请律师进入“专家咨询委员会”等等;另一情形便是发生当检察机关握有诉讼程序处理权时,如不批准逮捕、不起诉,一些不法律师与检察官勾兑,利益共享。
有趣的是,由检察官启动的对律师进行刑事追诉情形居多,而同为打击犯罪的一方公安机关启动追诉却较少。这大概是一方面因为检察官和律师面对面直接发生的激烈的对抗,诉讼成败直接关系检察官的工作业绩,另一方面,检察官直接侦查的贪污受贿案件对于被告人的口供信赖更强,一旦律师介入后被告人翻供,检察机关的证据系统就面临崩溃。
  从理论上讲,尽管检察官和律师这对孪生儿似乎天生是对手,但并非不可调和的“冤家”。因为,检察官不简单等同于民事诉讼中的原告,他不能仅仅以追求胜诉为目的,而是负有“客观性公正”的义务,既要收集犯罪嫌疑人的有罪证据也要收集无罪证据,因而就不能视律师为“冤家对头”。而律师也不能为追求胜诉而不择手段,律师不仅要遵守法律的底线而且也要做社会良心的代言人,从追求正义的角度,其实检察官和律师是一家人。
在我看来,不让对手成为“冤家”,要开的第一个处方当是制约检察官的公权力,让检察官的公权与律师的权利达到平衡,让律师在法庭上检察官真正平等对抗,实现“控辩平衡”。前不久,检察机关出台了保障律师权利的一些规定,我不否定,这些规定有积极的方面,在某种程度上有利于实现律师的权利,但是单单指望这些规定来保障律师权利未免显得幼稚,因为这只是检察官的自上而下的监督而已,本质上也就是一种自律。由“对手”来保障自己的权利,我不知道是律师的福音还是悲哀。事实上,律师权利要由法律来保障,要中立者来保障,比如赋与律师的比较完整的调查权,一定意义上的豁免权,比如律师权利受到检察官不当限制时,请求法官裁决的权利等等。
第二个处方是要加强律师们的自律和对律师的外部监督。律师要把尊重客观事实,不毁灭、仿造证据当作自己的职业底线,不利于当事人的事实,律师不能泄露,但没有的事情,律师万万不能编造,这才能改变一些律师在人们心目中的唯利是图、蝇营苟且的形象,也不至于触动法律的“雷区”,遭受法律的制裁。
最后一个处方,在我看来,对于律师在刑事诉讼中的“帮助毁灭、仿造证据”等的违法犯罪行为,不妨设立一个中立的机构来进行调查、侦查。以往,对于律师在刑事诉讼中的这一类犯罪行为是由检察机关直接侦查,新的刑法和刑事诉讼法修订后,由公安机关侦查,但是并没有强有力制约检察机关的一些滥用公权打击报复的行为。因为公安机关在某种意义上讲也属于“控方”的范畴,诉讼的成败与其也有密切关系,就是在检察机关自侦案件中,因为检察机关有对公安机关的监督职能,也能让较轻易地启动对律师的侦查程序。因而,在诉讼中对立的双方引入另外一个机构对律师的职务违法犯罪行为进行调查、侦查,能更大程度上做到中立和公正。
在法庭上,如果一个如同巨人般的检察官与一个小孩般的律师在对抗,那就不是真正的诉讼,当然律师在用不正当手段帮被告开脱罪行,那也无法实现民众心中的正义。我们希望这两个对手以平等的姿态光明正大地在法庭上对抗,把正义送到千家万户。

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
tao1991@tom.com
tao9928@tom.com



四川省人民政府办公厅关于印发《四川省旅游宣传促销管理办法》的通知

四川省人民政府办公厅


四川省人民政府办公厅关于印发《四川省旅游宣传促销管理办法》的通知
川办函[2006]174号
2006-7-28




  《四川省旅游宣传促销管理办法》已经省政府同意,现予印发,请结合实际认真贯彻落实。





四川省旅游宣传促销管理办法





  为进一步规范全省旅游宣传促销工作,充分调动各级旅游行政管理部门、旅游行业协会和旅游企事业单位开拓旅游客源市场的积极性,提高旅游宣传促销活动的效果,树立我省旅游整体形象,促进我省旅游业的健康、持续发展,根据相关法律法规,结合我省实际制定《四川省旅游宣传促销管理办法》(以下简称《办法》)。


  第一条 本《办法》所指旅游宣传促销,是指各级旅游管理部门、旅游行业协会和旅游企事业单位为推介我省旅游产品和线路,宣传我省旅游形象,到境外、省外或本省内举办、参加各种形式的旅游推介会、说明会、展览会、巡游展演、业务洽谈等活动以及邀请省外、境外客源地旅行商、媒体到本地或本单位开展旅游考察、采访报道,或通过广播、电视、报刊、网络等媒体向外发布旅游信息等的相关活动。


  第二条 本省行政区域内各级旅游行业管理部门、旅游行业协会和旅游企事业单位开展的旅游宣传促销活动应当遵守本《办法》。


  第三条 县级以上旅游行政管理部门负责管理本行政区域内的旅游宣传促销和市场开拓工作。履行下列主要职责:


  (一)贯彻落实上级旅游行政管理部门和同级人民政府的决定,制定本地区的旅游市场开发战略,组织实施旅游宣传促销计划。


  (二)策划、推广本地区的旅游整体形象,宣传、推介和促销本地区的重点旅游产品和线路。


 (三)指导下一级旅游行政管理部门开展旅游宣传和促销,组织、指导、支持旅游行业协会和旅游企事业单位对旅游产品进行开发和包装并开展促销活动。


  (四)开展旅游市场调研,探索和创新旅游宣传促销方式。负责组织参加上级旅游行政管理部门组织的境内外促销活动。


  第四条 旅游行业协会应协助旅游行政管理部门动员旅游企事业单位开展旅游宣传促销活动。


  第五条 旅游企事业单位依法行使自主经营权,在开展旅游宣传促销活动中应按以下要求办理:


 (一)积极参与旅游行政管理部门组织的旅游宣传促销活动。到客源地促销时,在完成旅游行政管理部门统一安排的促销活动后,可以根据本单位自身需要,在客源地自行安排本单位的宣传促销活动。


 (二)在旅游行政主管部门、新闻主管部门和旅游行业协会指导下,服从全省总体旅游宣传促销战略,结合本单位的实际情况制订、实施具体的宣传促销计划或方案。


  第六条 全省旅游宣传促销工作按照下列规定进行备案管理:


 (一)各级旅游行政管理部门应根据市场需求制订科学的短、中、长期宣传促销计划,有计划、有步骤地实施宣传促销计划。


 (二)旅游行政管理部门将本级宣传促销计划于上一年度12月中旬报上一级旅游行政管理部门备案,并根据上一级旅游行政管理部门提出的意见修改完善后按计划实施,于年终写出年度总结报告报上一级旅游行政管理部门。


  第七条 旅游行政管理部门组织、举办的旅游推介会、说明会、巡游展演、业务洽谈等活动应按下列要求办理:


 (一)有针对性地选择目标市场。宣传促销活动应选择在本地区的主要旅游客源地或新兴和潜在的旅游客源地举行。


 (二)制订活动方案计划。计划应包括促销地点、参加人员、时间、行程、促销内容、经费预算,经批准同意后实施。


 (三)合理组织促销队伍和安排促销行程。宣传促销活动由旅游行政管理部门指导组织,下级旅游行政管理部门、旅游企业共同组建促销人员,赴海外促销团中企业人员比率不少于60%(演职人员除外)。


 (四)合理安排促销内容,精心组织宣传促销活动。促销活动应主题鲜明,针对性较强。形象宣传与产品推介相结合,形式可多种多样。同时应积极争取当地旅游机构官员、主要媒体记者和重要旅行商参与。


 (五)有针对性地提供宣传促销资料。应根据目标市场的需求和消费特点准备和提供符合当地受众思维、语言习惯的宣传资料。宣传资料的文字应以促销地官方文字为主。


 (六)认真评估旅游宣传促销活动效果。每次宣传促销活动完成后,牵头单位应收集整理当地媒体宣传报道资料和受众的反应情况,追踪当地旅行商和我省旅行商对销售我方旅游产品的意向,写出总结报告按程序报上级旅游行政管理部门。


 (七)建立客源地主要旅行商和媒体档案,保持经常性联系,定期反馈本地区旅游产品在客源地的销售情况,拓展和深化业务往来。


 (八)参加由国家旅游局组织的旅游宣传促销活动,各单位在确认展位后,参展人数服从省级旅游行政管理部门统一安排,除遵循上述规定外,还应按国家旅游局的要求办理。


  第八条 各级旅游行政管理部门应按上一级旅游行政管理部门要求,在规定时间之前上报本年度拟参加的各种旅游交易会、展览会。参加各种旅游交易会、展览会须符合下列要求:


 (一)组展、招展达到一定数量规模。国家、省旅游行政管理部门或同级人民政府对组展有数量要求,下级旅游行政管理部门要积极组织相关旅游企事业单位参展,一般不得无展位组团参展;一经上报展位的,不得擅自取消。凡已上报了国家旅游局后又擅自取消展位的,应承担相关责任及展位费等相关费用。


 (二)制订参展计划。计划包括参展规模、参加人数、展台搭建设计方案、经费预算,经组办方同意后实施。


 (三)宣传主题和形象特色鲜明。应以本地的旅游资源和产品特色为基础,以旅游市场需求变化为导向确定旅游宣传促销的主题。一般一个地区一个活动应集中推出一个主题,并围绕主题,通过精心布展有效展示旅游形象,宣传旅游产品。各级旅游行政管理部门应认真贯彻和服从省级旅游行政管理部门根据省委、省政府提出的旅游宣传主题,配合展销活动。


 (四)宣传推广和业务洽谈有针对性。宣传促销推广应针对不同目标市场的受众特点选择播放影像、发放资料、文艺展演和举办新闻发布会。业务洽谈应在广泛联络的基础上做好重点客户的工作,每次会展都应有实质性的交易成果。


 (五)充分发挥展台展区效应。充分利用展会提供的平台和机会加大宣传促销力度,提高展区展台的使用效率并遵守展会组织者关于参展的有关规定保洁有序、维护整体形象,不得提前撤展或在展览期间出现无人值台的情况。


 (六)重大旅游宣传展销活动由省级旅游管理部门制定奖励制度并实施,每年末列入各级政府旅游行业目标考核内容。


 (七)参加展销会或交易会后,就参展效果、经验交流、业界最新动态等写出总结报告。


  第九条 各级旅游行政管理部门制作宣传品、纪念品、招展、发布广告等应在确保宣传质量和效果的前提下按规定统一招标,保证各项工作公开、透明,接受监督,加强廉政建设和行风建设。


  第十条 旅游行政管理部门组织、邀请或接待上一级旅游行政管理部门安排的省外、境外旅游客源地旅行商、媒体到本地区进行旅游考察、业务洽谈和采访报道的,按下列要求办理:


  (一)明确邀请对象。将主要旅游客源地或有较大发展潜力的新兴客源地的重要旅行商、主流媒体作为主要邀请对象。邀请人数由发邀单位根据工作需要和接待能力自行确定。由上一级旅游行政管理部门邀请或安排的,按上一级旅游行政管理部门的要求作好考察接待工作。


 (二)制订接待计划。接待计划应包括邀请考察的时间、线路和需进行采访报道、业务洽谈的内容、方式、要求,同时还应充分考虑被邀请对象的国别、性别、民族和风俗习惯等,并征求被邀请方的意见后最后确定;由上一级旅游行政管理部门邀请和安排的,按上一级部门的要求办理。


 (三)做好接待准备。对邀请的旅行商和媒体,应事先准备好要推介的旅游资源和旅游产品的资料;对媒体还应准备好新闻素材及图文资料。


 (四)做好考察接待工作。应按计划和要求认真做好各项考察接待工作。


 (五)进行效果评估。考察活动结束后,应按与被邀请方的约定,由被邀请方落实和提供其所在地进行新闻报道的资料,反馈产品宣传促销的情况,并由邀请或组织单位向上一级旅游行政管理部门作出书面报告,向接待地旅游行政管理部门反馈情况。


  (六)建立邀请旅行商和媒体的档案,作为客源客户资源,保持业务联系。


  第十一条 旅游行政管理部门、新闻主管部门应积极探索开展旅游宣传促销活动的新方式和新方法,对利用互联网进行旅游宣传促销、开展客源地市场旅游代理商培训、与其他地区联合开展互为旅游目的地和多目的地营销等新的宣传促销方式应大胆实践并逐步积累操作经验和有效的管理办法。


  第十二条 旅游行政管理部门、旅游行业协会在开展宣传促销活动中应自觉遵守以下行为规范:


  (一)严格遵守党和国家对外宣传的有关规定和纪律,在对外宣传的基本原则和口径上应与党中央和国务院的规定和要求保持高度一致。


 (二)境外促销时严格遵守外事纪律,根据组织安排统一行动,树立国家利益高于一切的观念,不做不说有损国家利益和形象的事和话,遵守保密规定。


  (三)树立大局意识和全省一盘棋的观念,共同宣传和维护全省旅游形象,在宣传本地区、本行业、本地区企业旅游形象时不得诋毁、损坏其他国家、外省、我省或省内其他地区、其他行业、其他旅游企业的声誉和旅游形象。


 (四)坚持开展诚信宣传,在举办各种活动和通过报刊、影视、广播、网络、资料等对外宣传促销时不发布虚假或带有欺骗性、误导性的信息。


  第十三条 本《办法》自发布之日起施行。

专利权的集中保护

华东政法学院 吕振军


●加入世贸组织后,与外国企业对于专利权保护的关注和采取措施的力度相比,我国企业在这方面的意识和手段还很落后

●我国专利权保护难度较大的原因在于创新主体的观念不强和经济实力不足,缺乏规模效应

●建立专利权保护基金是加强我国专利权保护和促进专利权向生产力转化的便捷路径

在世界贸易组织的推动下,我国知识产权保护的法律制度已基本与国际接轨。国家对于知识产权的关注和保护极大地调动了人们知识创新的积极性。数据颇能说明问题,1999年,国家知识产权局共受理专利申请134239件,比上年增长了12250件,增长率为10.0%。其中,国内申请109958件,国外申请24281件,分别占当年总量的81.9%和18.1%。在全部申请中,发明专利为36694件,实用新型专利申请为57492件,外观设计专利申请为40053件,分别占当年总量的27.3%,42.8%和29.8%,分别比1998年增长2.0%,11.9%和15.7%。截止2002年3月31日,我国的专利申请累计已超过120万件。

专利权保护分为国内保护和国际保护。国内保护一般通过国家立法来规范,而国际保护则由国家间缔结的条约来实现。我国于1984年3月19日正式成为《保护工业产权巴黎公约》的成员国。《巴黎公约》对于专利权人的重要意义在于国民待遇和优先申请权两个方面。在专利权保护方面,国民待遇的含义是,成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民所享有的同样待遇。依照《巴黎公约》规定,已经在一个成员国提出专利的申请人,再向其他成员国提出同样内容的申请的,在规定期间内(发明和实用新型12个月、外观设计为6个月)应享有申请日上的优先权利。这就是说,发明人在后一个国家提出申请就像他在第一次申请的同一日提出的。这样,申请人的后一个申请与其他人在上述期限内提出的申请相比具有优先的权利。可见优先权的行使是专利权人获得当事国专利权保护的条件。但在我国,由于种种原因,专利权人在国内获得专利申请后,并未在公约规定的期限内到其他缔约国行使自己的优先权,这样就使得该专利在其他缔约国内丧失新颖性,得不到这些国家的保护。美国专利与商标局2000年的一份统计报告显示,近15年来中国大陆向美国申请的专利总数仅为100件左右,而台湾省现在向美国一年的申请都超过一万件。和我国在美专利申请数相并列的是欧洲列支顿士登,而这个国家只有33万人口。这说明我国在专利权的国际保护方面的观念方面有待增强。

在知识经济时代,企业与企业之间的竞争日趋激烈,而这种竞争最根本在于以专利产品和技术为代表的知识产权的竞争。无庸置疑,我国企业在专利产品与技术的开发和保护方面面临严峻的考验。与外国企业对于专利权保护的关注和采取措施的力度相比,我国企业在这方面的意识和手段还很落后。DVD风波为我国的企业上了生动的一课,一方面我们要拥有自主专利产权,另一方面我们要借鉴国外企业保护专利权的经验。

加入世贸组织后,我国企业从前大规模侵犯知识产权的时代已成为过去,而自主知识产权的时代正在来临。企业要获得自主专利产权从内部来说,要加强技术创新;从外部来看,关键是要加强专利权的国际保护。同时,国家在设计专利权的保护制度时应当考虑有利于专利产品或技术向生产力转化。如果专利保护制度不能促进专利的生产转化,专利权的价值实现困难重重,显然对专利权人的创新积极性是一种打击,这与专利权的保护的初衷相违背。我国的专利保护制度虽然与国际接轨,但是由于对我国具体国情缺少研究,因此导致了专利的保护与生产力转化严重脱节。“科学技术是第一生产力”,但是,科学技术不会自动转化为生产力。因此,要保护我国的自主专利,最为根本的是在专利保护的制度方面要有创新。

我国专利权保护难度较大的原因在于创新成果分散和创新主体的经济实力不足。从国外经验来看,企业本身是技术创新和知识产权保护的主体。如韩国的著名企业三星电子公司和LG公司的专利申请量每年都在5000件以上,日美等跨国公司每年的专利申请量以万计。而我国企业平均年专利申请量计算则非常少,即使是国内申请最多的企业,其年申请量也仅仅是数百件,有不少企业的申请量至今仍是零。此外,据2001年的统计,我国国内专利申请仍是非职务发明创造占多数,企业专利申请所占比例还不到全部的三分之一。我国的知识产权创新主体以民营企业和个人为主,这为我国的知识产权保护带来了难度。首先是观念问题。在国外,知识产权是企业发展的“命根子”,受到企业严密地保护。相比之下,我国不少企业和个人对知识产权保护的重要性还缺乏足够的认识,保护意识不强。一方面,我国的市场经济体制尚未完全建立,市场的竞争活力未得到体现,人们缺乏压力和紧迫感。另一方面,我国侵犯知识产权成风,侵权人往往得不到制裁,也影响了人们专利保护的积极性。其次,我国民营企业和个人缺乏相应的经济实力来保护他们的权利。在我国现阶段,民营企业在投资融资方面受到诸多限制,风险投资市场也未形成,这些都制约着创新成果的法律保护。再次,我国知识创新成果分散在企业和个人等众多的主体当中,这使得创新成果的保护成本较高。这与国外的大企业专利权保护的规模效应形成反差。

我国专利权保护制度的改进只能立足于我国的实际国情。如前分析,我国专利权保护的难度在于成本较高,资本要素和知识要素的结合较为困难,这无疑是我国生产力进一步发展的桎梏。要解决这个问题,关键是要建立专利权交易市场。有市场才会有交易,有了交易专利权才能向现实生产力转化,才能实现资源的优化配置。在日本已有专利权证券化的倾向,这种权利的证券化无疑能吸引众多的眼球和风险资金,从而为专利权的保护与生产力转化找到捷径。这种方法对我国有重要的借鉴意义。结合我国的国情,应当建立一种专利权保护基金,这种基金的筹集可以通过二板市场来筹集。基金主要有两大功能:一是代理专利权主体进行国内与国际的专利申请。基金通过专业人士对委托人提出的产品或技术进行评估,确定是否代理申请。申请费用以及年费由基金来承担,但可以向委托人收取象征性的费用,收益由基金和专利权人按一定比例分成。二是进行风险投资。基金如果看好一些专利技术,可以通过投资来获得独占性的转让权,然后通过对专利技术的转让实现其投资的增值。

可以预期,专利权保护基金的建立将为我国专利产品或技术寻找到广阔的市场,是加强专利权保护和促其向生产力转化的便捷路径。



华东政法学院 吕振军

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