【案情】
余某因负巨额债务，于2008年3月成立某房地产代理有限公司，用包销的方式取得他人房屋（即约定他人将房产全权委托该公司销售，并提供房产三证及代办买卖、过户手续的授权委托公证书，承诺如到期未卖出则公司以包销价买下），将售房款用于归还个人债务。其中余某公司与包某签订200万元包销房产的合同，支付10万元定金，随即将该房以160万元的价格转让给陈某，并从陈某处获得首付款120万元。余某将该120万元用于归还个人债务。期间因包某撤销授权，导致该房无法过户到陈某名下。
【分歧】
关于本案犯罪行为侵害的法益，亦即认定被害人是谁，有三种不同观点：第一种观点认为，公诉机关指控被害人为房东包某，陈某只是列为证人，且审理查明的事实与指控事实一致，应按起诉书指控认定包某为被害人；第二种观点认为，包某的房产并未被过户，未丧失房屋的所有权，相反还获得10万元定金，于包某而言该犯罪事实是未遂，而对陈某来说其损失的120万是实实在在的，陈某才是真正的被害人；第三种观点认为，对于被告人的犯罪行为应作全面评价，被告人余某一方面骗取房屋权证和委托书，另一方面骗取买家的房款，都是合同诈骗行为，故应认定包某、陈某都是被害人。
【评析】
经济犯罪的复杂性在于其涉及法律主体众多、利益混杂，在认定被害人的问题上存在刑民交叉的问题。笔者同意第一种观点，理由如下：
1．包某未失去房产是典型的犯罪未遂。从朴素的得失观点来看，陈某为买房损失120万元无法收回，而包某未损失房产，仿佛谁是被害人结论很明确，“谁损失”=“谁被害”似乎是认定被害人的合理原则。但余某的犯罪行为直接针对的就是该房产，如果包某没有及时撤销授权委托公证，那么房产的损失就为既成，因余某意志以外的原因（公证被撤销）而无法过户，因此于包某的这部分事实构成犯罪未遂。如果一概从有无损失的角度看待犯罪，显然与刑法第二十三条的明确规定是相悖的。故包某尽管没有实际损失，其被害人身份是依法成立的，不依其个人喜好而有所区别。第二种观点不能否认犯罪未遂的存在，也违反法律的明文规定，因而不能成立。
2．将包某、陈某并列为被害人有悖罪责刑相适应原则。被告人的犯罪行为所侵犯的法益，不是其行为所涉及的法律关系的简单叠加，换言之，并不是被告人余某实施的所有行为都是犯罪行为。第三种观点看似全面的对余某实施合同诈骗、骗取房产的行为、获取房款的行为都进行了评价，但其在认定犯罪数额以及据此量刑的问题上不能平衡，可能导致刑罚的结果与立法本意不符。因为这样一来，余某的犯罪数额为190万未遂、120万既遂，数额与其合同诈骗190万既遂的情形相当，这是不合理的，本案毕竟只造成120万元的实际损失而已。
3．认定犯罪必须秉持主客观相一致原则。首先，我国刑法第十四条规定，对于故意犯罪而言，被告人必须明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这种结果的发生。合同诈骗作为故意犯罪，被告人对于犯罪对象亦即所侵害的法益应当具有侵害的目的性。对于在其犯罪预谋之外的第三人，如果其犯罪活动顺利实施，本不应受到损害，甚至还可能受益。如果说这样的第三人是被害人，是不符合被告人的主观故意的。其次，实际损失120万元是属于包某的法益。陈某如约支付了部分房款，唯因物权取得的登记要件之规定，由于房东包某撤回委托公证而无法获得房屋所有权。在没有证据证明陈某明知该房产系赃物的情况下，应当推定其系善意购买该房。该房款被余某取得后，并不属于第三人陈某，而是属于房东包某，陈某付出该房款，换回合同履行期待权和对房款的返还请求权。该120万元之所以能被被告人取得，是由于包某签订包销合同、对于售房款的接收方法有失误之处所致。
综上，余某的犯罪行为始终依赖其诈骗取得的、对包某房产的控制展开，始则骗取控制、后则吞没房款，犯罪对象始终是包某的法益，而与陈某之间则按照正常的交易方式进行。至此可以得出结论，本案应认定包某为被害人，而陈某可以通过对包某的民事诉讼，依托合同责任获得追偿。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）
淮南市社会抚养费征收程序规定
安徽省淮南市人民政府
淮南市人民政府令
第104号
《淮南市社会抚养费征收程序规定》已经2006年7月31日市人民政府第28次常务会议通过，现予公布，自2006年10月1日起施行。
代市长 刘健
二○○六年八月八日
淮南市社会抚养费征收程序规定
第一条 为规范社会抚养费征收管理工作，保护公民的合法权益，根据《安徽省社会抚养费征收管理实施办法》，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本市行政区域内公民违法生育的，由县、区人口和计划生育行政部门或其委托的乡、镇人民政府、街道办事处（以下统称征收机关），依照《安徽省社会抚养费征收管理实施办法》及有关法规、规章的规定征收社会抚养费。
第三条 社会抚养费的征收，应当按照立案、调查取证、听取意见、作出征收决定、送达决定书、实施征收、资料归档和结案的程序进行。
第四条 征收机关发现公民有违法生育行为的，应当立案，并指定两名以上具有行政执法资格的工作人员依法调查、收集证据，写出调查报告。调查报告应当包括当事人的姓名、年龄、工作单位、职业、现居住地、户籍所在地、婚育情况、经济收入、子女出生证明等内容。
第五条 征收机关在调查违法生育当事人上一年度实际收入总额时，有关单位应当据实提供。当事人有工作单位的，由所在单位提供；是农民的，由乡、镇人民政府据实计算；是城市居民的，由街道办事处据实计算。难以据实计算的，按县、区统计部门提供当事人所在乡、镇年度农民人均纯收入或县、区城镇居民年度可支配收入计算；县、区没有统计城镇居民可支配收入的，按本市城镇居民可支配收入计算。
第六条 征收机关在作出征收决定前，应当以书面形式告知当事人征收的事实、理由和依据，充分听取当事人的意见；对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；事实、理由和证据成立的，应当采纳。
第七条 征收机关对事实清楚、证据确凿的违法生育案件，应当作出征收决定，制作征收决定书，征收决定书应当有当事人申请救济的权利和途径等内容；对无事实依据的，应当结案。
第八条 征收决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定送达当事人。征收决定书自送达之日起生效。
第九条 当事人应当自收到征收决定书之日起30日内一次性缴纳社会抚养费；一次性缴纳确有困难的，可以申请分期缴纳。
要求分期缴纳的，应当自收到征收决定书之日起30日内向征收机关提出书面申请，并提供所在村委会、居委会或单位出具的其困难情况书面证明。征收机关应当自收到申请之日起15日内作出批准或者不予批准的决定，并书面通知当事人。分期缴纳期限一般不超过3年；特别困难的，由征收机关将其困难情况在其所在地公示，10日内无人提出异议的，由征收机关批准延长分期缴纳的期限。延长分期缴纳的期限不超过2年。
经征收机关批准分期缴纳的当事人，应当与征收机关签订分期缴纳协议书，并按协议的约定及时缴纳社会抚养费。
第十条 当事人未在征收机关规定的期限内缴纳社会抚养费的，自欠缴之日起每月加收欠缴额2‰的滞纳金；仍不缴纳的，由县、区人口和计划生育行政部门依法申请人民法院强制执行。
申请强制执行社会抚养费的，依照人民法院的有关规定办理。
第十一条 征收机关应当按照行政执法规范的要求，将案件资料整理、归档、保存。
当事人缴清社会抚养费的，征收机关应当办理结案手续。
第十二条 鼓励公民对违法生育情况进行举报。受理和办理案件的行政机关及其工作人员应当对举报人情况予以保密，依法保护举报人不受打击、报复；对经查属实的案件，按照有关规定给予举报人奖励。
第十三条 征收机关及其工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，或者截留、挪用、贪污、私分社会抚养费的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十四条 本规定自2006年10月1日起施行。