《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金的计算问题——《劳动合同法》第四十七条和第九十七条第三款的理解
武志国
根据 1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，用人单位解除劳动合同的，应当依据国家有关规定给予经济补偿。1994年12月3日劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、1995年2月15日劳动部办公厅对《关于执行〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉有关规定的请示》的答复（劳办发〔1995〕35号）规定了给予经济补偿的情形和标准。
一、《新劳动合同法》第四十七条的疑问解析
《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
对于《劳动合同法》第四十七条第二款“六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，有的意见认为这句话只适用于不满一年的情况或者不满六个月的情形，反言之，不管是1年零1个月还是一年零11个月，都是按1个月的工资计算补偿金。我们认为应理解为“劳动者在本单位工作年限为六个月以上不满一年的，按一年计算；劳动者在本单位工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于按年折算后不满一年的剩余部分，如该剩余部分未六个月以上不满一年，按一年计算，向劳动者支付相当于一个月工资的经济补偿金，如该剩余部分不满六个月的部分，向劳动者支付相当于半个月工资的经济补偿”。
举例，如遇到以下四种情形（不考虑2008年1月1日之前即已存续的劳动合同在2008年1月1日之后解除的情形）：
第1种情形是指劳动者在本单位的工作时间6个月以上不满1年的，如11个月零27天，支付相当于1个月工资的经济补偿金；
第2种情形是指劳动者在本单位的工作时间在6个月以下，如劳动者工作5个月零27天，支付相当于半个月工资的经济补偿金；
第3种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在6个月以上不满1年的，如1年零11个月27天，支付相当于2个月工资的经济补偿金；
第4种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过1年但余下的工作时间在6个月以下的，如1年零5个月27天支付相当于1.5个月工资的经济补偿金。
二、用人单位提前解除劳动合同代通知金和经济补偿金的计算基数问题
（一）代通知金的计算标准：按照该劳动者上一个月的工资标准确定
《劳动合同法实施条例》第二十条规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”
（二）经济补偿金的计算基数
《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”
三、《劳动合同法》第九十七条第三款的理解与适用
2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本款是关于劳动合同法施行的过渡性条款的规定，用来解决劳动合同法的溯及力的问题。以2008年1月1日为分界线，2008年1月1日之前的工作年限按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算，2008年1月1日之前的工作年限按照《劳动合同法》计算。两项分别计算，再合并相加。
对于上述条款的理解，不同地区出台了相应的细则：
2008年8月20日天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》（津劳社局发〔2008〕165号）对《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金问题通知如下：用人单位和劳动者解除劳动合同的，劳动者在本单位2007年12月31日前的工作年限，计发经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其2007年12月31日以前出台的正在生效相关的规定执行。劳动者在本单位2008年1月1日后的工作年限，计发经济补偿依照《劳动合同法》执行。
那么：案例中的补偿金的计算是不是正确的呢？
案例：李某与某公司在2005年10月1日（开始建立劳动合同关系）签订了为期五年的劳动合同，到了2010年8月15日用人单位以李某不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由提前解除劳动合同了（我们不考虑为何用人单位不再等等的问题，不考虑代通知金的问题，并假设用人单位依法解除劳动合同）。那么用人单位应该向李某支付补偿金应该怎样计算呢？
从2005年10月1日至2007年12月31日（2年零3个月），支付李某3个月的经济补偿金，从2008年1月1日至2010年5月15日（2年零5个半月），支付李某2.5个月的经济补偿金,合计支付5.5个月的经济补偿金。
四、《劳动合同法》规定劳动合同终止的若干情形需要支付经济补偿金，扩大了经济补偿的范围
《劳动合同法》比《劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》扩大了给予劳动者经济补偿的范围。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满、用人单位被依法宣告破产的或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
不过，早在1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》也有劳动合同期满用人单位也要支付经济补偿的规定，此暂行规定被2001年10月6日发布的《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（国务院令第319号）废止。1991年7月25日国务院令第87号公布的《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》也由劳动合同期满要给农民合同制工人经济补偿得规定，但被2008年1月15日发布并实施的《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止。
2008年1月1日之后全存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后终止的，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算。按照2008年1月1日之前的有关规定，用人单位应当向其支付经济补偿的，按当时的规定执行。前后两段时间分别计算经济补偿。除了全民所有制企业招用农民合同制工人的情形外，一般劳动合同的终止不会涉及支付2008年1月1日之前的经济补偿，只需从2008年1月1日计起。但是有的地方会做出不同的规定。如：
2008年8月20日天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》（津劳社局发〔2008〕165号）对《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金问题通知如下：用人单位和劳动者终止劳动合同的，劳动者在本单位2007年12月31日前的工作年限，计发经济补偿的标准为：按照2007年12月31日前劳动者在本单位的工作年限，每满一年用人单位向其支付相当于一个月工资的经济补偿，最高不超过六个月。劳动者在本单位的工作年限不满一年的，按一年计算。本条款中工资是指劳动者终止劳动合同前的十二个月的平均工资，劳动者月平均工资低于企业平均工资的，按企业平均工资计算，但不得低于上年度本市职工月平均工资的百分之六十。劳动者在本单位2008年1月1日后的工作年限，计发经济补偿的标准，按照《劳动合同法》的规定执行。
关于印发《经营性图书出版单位等级评估办法》的通知
新闻出版总署
关于印发《经营性图书出版单位等级评估办法》的通知
各省、自治区、直辖市新闻出版局，解放军总政治部宣传部新闻出版局，新疆生产建设兵团新闻出版局，全国各图书出版单位：
为全面贯彻落实党的十七大精神，转变政府职能，完善与社会主义市场经济和我国图书出版产业现状相适应的图书出版管理体制，引导出版单位进一步完善内部运行机制，推动图书出版产业的繁荣发展，根据《出版管理条例》和《图书出版管理规定》的有关规定，新闻出版总署制定了图书出版单位等级评估办法，将对图书出版单位进行评估，实施分级管理。现将《经营性图书出版单位等级评估办法》印发给你们，请遵照执行。
附：
经营性图书出版单位等级评估办法
新闻出版总署
二〇〇八年六月十七日
经营性图书出版单位等级评估办法
为落实党的十七大精神，全面贯彻科学发展观，推进文化体制改革，进一步转变政府职能，建立与社会主义市场经济和我国图书出版产业现状相适应的图书出版管理体制,引导出版单位进一步完善内部运行机制，进一步繁荣发展图书出版产业，根据《出版管理条例》、《图书出版管理规定》的有关规定，结合行业实际，特制定本办法。
一、评估意义
（一）有利于加强科学管理和宏观调控。对经营性图书出版单位实施等级评估，有利于建立科学有效的管理机制，更好地发挥政府主管部门对图书出版业发展的引导作用；有利于建立以“企业(法人)准入、市场准入、职业准入、岗位准入”为基础的行业管理体系；有利于出版行政部门把握全局、掌握主动、提高决策能力和服务水平，促进行政管理的科学化、制度化、规范化，实现对图书出版单位的宏观调控和科学管理，确保图书出版产业健康持续发展。
（二）有利于推动出版体制改革。深化出版体制改革，迫切需要建立与社会主义市场经济相适应的优胜劣汰竞争机制。对经营性图书出版单位实施等级评估，既可引导出版单位进一步规范出版行为和行业秩序，又可充分发挥各自的主观能动性和创造性，重塑图书市场主体，进行公平竞争，有利于推动出版业深化改革，增强出版单位的活力和竞争力，进一步解放出版生产力。
（三）有利于促进出版业繁荣发展。对经营性图书出版单位实施等级评估，有利于优化资源配置，推动图书出版单位完善运行机制，盘活存量、优化增量，提高图书产业规模化、集约化、专业化水平，推进产业不断升级，培育更多导向正确、核心竞争力强的名社大社，产生更多“专、精、特”的中小图书出版单位，实现国有资产的保值增值，为人民群众提供丰富多彩、健康向上的精神食粮，推动社会主义文化大发展大繁荣。
二、适用范围
本方案适用于经营性图书出版单位。
各地的人民出版社被当地新闻出版行政部门划分为经营性出版单位的，适用于本办法。
三、评估原则
（一）坚持“两个效益”相统一。对经营性图书出版单位实施等级评估，应坚持正确的出版导向，坚持为人民服务、为社会主义服务，坚持把社会效益放在首位，实现社会效益与经济效益相统一，鼓励图书出版单位在确保社会效益的前提下，积极适应市场经济要求，增强企业核心竞争力，确保国有资产保值增值。
（二）坚持公平、公正、公开。对经营性图书出版单位实施等级评估，要坚持实事求是，科学评估，做到标准公平、评估公正、程序公开。
（三）坚持分类评估。根据各图书出版单位的办社宗旨、专业特色等不同情况，进行合理分类，实施分类评估，增强同类图书出版单位之间的可比性。
（四）坚持量化评估。将各项评估指标予以量化，实行定量评估，增强评估的科学性和客观性。
四、指标体系
评估指标体系由图书出版能力、基础建设能力、资产运营能力、违规记录及附加项目五个方面组成。选取能反映图书出版单位真实水平的、有代表性的25项要素为评估指标，组成经营性图书出版单位评估指标体系。
（一）图书出版能力
1．图书内容质量。确保导向，提高质量是图书出版的基本要求。评价出版的图书是否坚持为人民服务、为社会主义服务和百花齐放、百家争鸣的方针，是否坚持正确的舆论导向和出版方向，是否坚持把社会效益放在首位，实现社会效益与经济效益相统一。
2．专业特色。引导经营性图书出版单位按照专业分工，或在市场竞争中逐步形成出版特色。评价出版的图书是否符合办社宗旨和新闻出版总署核定的出书范围，或在市场竞争中形成有影响的图书品牌和特色版块。
3．重点图书出版情况。重点图书的出版体现了图书出版单位对社会的贡献和出版社的综合实力。评估列入及完成国家重点图书出版规划的情况，完成总署组织的重点图书情况和推荐优秀图书的入选情况，完成总署组织的原创图书工程项目的情况。
4．获奖图书情况。获奖图书体现了图书出版单位出版精品图书的能力和水平。评估获得中国出版政府（图书）奖、“五个一工程奖”、中华优秀出版物（图书）奖和经新闻出版总署认可的国际奖项的情况。
5．图书再版重印率。图书再版、重印率的高低反映了读者和市场对图书的认可程度及图书出版单位可持续发展的能力。衡量图书出版单位平均每年再版重印图书占其总图书品种的比重（中小学教辅、各类考试培训用书不进入统计）。
6．图书销售。图书销售体现了图书出版单位的图书策划能力、市场推广能力以及读者认知度。根据各图书出版单位在年检中报送的年检数据，评估出版图书的单品种销售排序情况，鼓励图书出版单位扩大图书的市场占有率。
7．版权输出。为鼓励图书出版单位积极实施“走出去”的战略，扩大我国图书在世界的影响，提高中华文化的影响力，衡量图书出版单位向境外输出中文版和外文版图书的能力。
8．图书编校质量。依据《图书质量管理规定》和新闻出版总署、省级新闻出版局检查的图书质量结果，评价图书出版单位图书编校质量情况。
9．图书印装质量。依据国家有关图书印装质量标准和图书印装质量检测部门对图书进行抽查检测的结果，评价图书的印装质量。
（二）基础建设能力
培养和造就一支高素质的出版专业人才队伍，建立健全必要的规章制度，创新出版手段，应对信息化时代的挑战，是图书出版单位实现可持续发展的重要保证。
1．社领导岗位培训。为进一步提高图书出版单位领导的政策水平、工作能力等，确保正确出书导向，评估图书出版单位领导成员参加新闻出版岗位培训的情况。
2．主业人员持证上岗。为进一步提高图书出版单位队伍整体素质，评估图书出版单位从事主营业务的编校人员和营销、发行人员取得职业资格证书的情况。
3．编校人员职称。为使出版从业人员素质和结构适应出版业发展的新形势，评价图书出版单位编校人员中获得专业技术职称的情况。
4．从业人员受表彰情况。优秀人才是图书出版业发展的宝贵资源，为了更好地鼓励图书出版单位留住人才，发挥人才的作用，评价图书出版单位现有从业人员中曾获“全国劳动模范”、“新闻出版系统先进工作者（劳动模范）”、“韬奋奖”、“享受国务院特殊津贴”、“出版百佳工作者”、“中青年优秀编辑”和评估期间获得“中国出版政府奖─全国优秀出版人物奖”、“韬奋新人奖”等奖项的情况。
5.制度建设。为更好地发挥制度的保障作用，规范出版行为，评价图书出版单位规范管理、建章立制以及落实和执行的情况。
6．信息化及数字化建设。为更好地应对信息化时代对传统出版的挑战，提高现代先进技术的应用和现代化管理水平，促进数字出版的发展，推动多种媒体的互动和经营，衡量图书出版单位信息化和数字化建设及跨媒体出版的能力。
7．办公条件。为促进图书出版单位改善办公条件，确保正常出版，评估图书出版单位拥有固定办公场所和改善办公条件的情况。
8.单位受表彰情况。出版单位受到表彰反映了图书出版单位的整体实力及突出成绩，为鼓励先进，评估图书出版单位获得中国出版政府奖（先进单位奖）和新闻出版系统先进集体等受表彰的情况。
（三）资产运营能力
为确保国有资产的保值增值，使图书出版产业保持良好的发展势头，从净资产收益率、销售收入增长率、图书单品种平均利润、速动比率和主营业务销售收入等五个方面进行评估。
1．净资产收益率。为促进国有资产的保值增值，增强图书出版单位国有资产的增值能力，衡量图书出版单位图书的盈利能力。
2．主营业务销售收入增长率。为引导图书出版单位重视主业，以主业带动出版产业的发展，评估图书出版单位主营业务的销售收入增长情况。
3．图书单品种平均利润。为促进图书出版单位优化产品结构和增强图书选题策划能力出版适销对路的图书，衡量图书出版单位单品种图书的盈利能力。
4．速动比率。为增强图书出版单位抗风险能力，评估图书出版单位的偿还债务能力。
5.主营业务销售收入。为鼓励图书出版单位做大图书出版主营业务，评估图书出版单位主营业务的经营规模状况。
（四）违规记录。严肃出版纪律，规范出版行为，对出版单位违规情况进行考核评估。
1.违纪违规。反映图书出版单位在评估期内因违纪违规被查处的情况。
2. 降级项。为确保正确的图书出版方向，对图书单位出版有重大政治问题图书、有重大违规行为，或受到停业整顿处罚的，实行一票否决，作降级处理。
（五）附加项目
公益事业。为引导图书出版单位积极参与社会公益事业，强化出版单位的社会责任意识，评估图书出版单位参加社会公益事业的情况。
五、评估办法
(一)图书出版单位分类
为体现评估工作的科学性、公平性，增强图书出版单位之间的可比性，将图书出版单位划分为社科类、科技类、教育类、少儿类、文艺类、美术类、古籍类、大学类八个类别，分别按类进行评估。
各副牌社不单独评估。具体分类情况参见《全国经营性图书出版单位分类表》。
（二）评估等级
图书出版单位的评估分为四个等级，由高到低，分别为一级、二级、三级、四级。
1.评为一级的各类图书出版单位数量约占全国经营性图书出版单位总数的20％；
2.评为二级的各类图书出版单位数量约占全国经营性图书出版单位总数的30％；
3.评为三级的各类图书出版单位数量约占全国经营性图书出版单位总数的40％；
4.评为四级的各类图书出版单位数量的比例不超过全国经营性图书出版单位总数的10％。
(三)各类别图书出版单位等级比例
各类图书出版单位在各评估等级中的数量，原则上按照其类别所占全国经营性图书出版单位总数的比例确定。
（四）记分和排序
1．等级评估的最高分数为1000分（不含附加项目30分）。根据各项指标在图书出版中的不同作用，赋予不同的权重。详见《经营性出版单位等级评估指标体系》。
2．按照图书出版单位所得分数，按类别由高到低进行排序，并按上述第（三）款比例分别确定等级。
3、因出版有严重内容问题的图书或严重违规被处以停业整顿行政处罚的图书出版单位，直接作降两级处理。
（五）评估期限
对图书出版单位的等级评估每两年进行一次，实行动态评估。
六、组织领导
为使经营性图书出版单位等级评估工作顺利实施，设立经营性图书出版单位等级评估领导小组，由新闻出版总署领导担任组长，成员由总署有关司局及相关部门的负责人组成，负责整个评估工作的领导工作。评估领导小组下设办公室，设在图书出版管理司。
全国经营性图书出版单位等级评估具体工作委托中介机构进行。
各省级新闻出版局和解放军总政宣传部新闻出版局负责所辖出版单位材料审核及部分评估指标分值核定等相关工作。
七、评估程序
（一）经营性图书出版单位按照规定如实填报有关评估数据。
（二）地方和解放军系统的图书出版单位填报的数据分别报省级新闻出版局和解放军总政宣传部新闻出版局。省级新闻出版局和解放军总政宣传部新闻出版局经过审核并对部分项目进行初步计分后，报全国经营性图书出版单位等级评估领导小组办公室。
中央在京图书出版单位填报的数据报主管单位审核后，报全国经营性图书出版单位等级评估领导小组办公室。
（三）全国经营性图书出版单位等级评估领导小组办公室对各省级新闻出版局、解放军总政宣传部新闻出版局和中央在京图书出版单位主管单位报送的数据进行抽样检查。
（四）按照核定的经营性图书出版单位类别划分等级。
（五）评估结果在有关新闻媒体公示七个工作日。
（六）经全国经营性图书出版单位等级评估领导小组批准后，公布评估结果。
八、纪律要求
（一）各图书出版单位须本着诚实、守信、严肃、认真的态度如实填报有关评估数据。对弄虚作假、虚报数据的图书出版单位，一经发现，将给予严肃处理，并予以降级。
（二）评估工作要严格遵守等级评估的各项规定，坚持公平、公正、公开的原则，实施阳光评估。
九、有关政策
对被评为一级的100家图书出版单位，授予“全国百佳图书出版单位”的荣誉称号，并颁发荣誉证书或奖牌。
被评为一级的图书出版单位，在出版资源的配置上实行倾斜政策。
对被评为四级的图书出版单位，要求其主管、主办单位加强管理，促进其完善各项制度，改善经营管理，增强综合实力。
对少数综合排名靠后、经营管理不善、资不抵债、或有严重出版违规问题的图书出版单位，给予警示或托管；对连续两个评估期被警示的且不具备办社条件的图书出版单位，按行政和法律程序采取关、停、并、转等措施，直至取消其出版资格。
十、本办法自颁布之日起实施，由新闻出版总署负责解释。
新闻出版总署
二00八年六月二十日