企业应如何依法保护商业秘密

孙瑞玺


随着市场经济的快速发展，商业秘密越来越受到企业的高度重视，这是因为作为企业的无形资产，能够给企业带来可观的经济效益的同时也使企业获得市场上的竞争优势，以此取得更大的经济效益。也正因为如此，商业秘密常常成为不法之人猎取的目标，成为被侵害的对象。有些企业因此而失去竞争优势，面临停产、歇业；更有甚者，有些企业因此而破产倒闭。因此，如何保护企业的商业秘密，就成为一个企业无法回避的重大问题。本文从二个方面谈如何保护商业秘密，其一，企业内部如何建立一套商业秘密保护的制度；其二，当企业的商业秘密被侵时，应采取的法律救济途径。而上述二个问题均是建立在法律规定基础上的，因此，探讨我国商业秘密保护的立法现状，是研究上述二个问题的前提和基础。
一、我国对商业秘密保护的立法
尽管我国商业秘密立法起步较晚，但速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度，为企业保护商业秘密提供了法律保障。笔者以法律层次效力为基础来列举我国主要商业秘密的立法。
（一）宪法
《中华人民共和国宪法》（2004年修正）第20条的规定关于奖励科学研究成果和技术发明创造的规定。
（二）法律
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第10条第1款列举了3种关于侵犯商业秘密禁止性规范；第2款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范；第20条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。
2、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第42条、第43条关于缔约过失责任的规定；第60条第2款关于附随义务的规定；第92条关于后合同义务的规定；第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。
3、《中华人民共和国公司法》第24条、第80条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资（包括商业秘密中的技术秘密）以及对非专利技术金额的限制规定；第61条第1款、第123条第2款关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的规定；第62条、第123条第2款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定；第215条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。
4、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条第1款关于合营企业各方可以以工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）进行投资的规定。
5、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条关于中外合同者可以提供工业产权以及非专利技术（包括商业秘密中的技术秘密）作为合作条件的规定。
6、《中华人民共和国民法通则》第118条关于侵害其他科技成果（包括商业秘密中的技术秘密）应承担的民事责任的规定。
7、《中华人民共和国律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定；第40条第6项泄露当事人的商业秘密应承担的行政责任。
8、《中华人民共和国进出口商品检验法》第10条第2款关于国家商检部门和商检机构的工作人员在履行进出口商品检验的职责中，对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定；第37条关于国家商检部门、商检机构的工作人员违反本法规定，泄露所知悉的商业秘密应承担的行政责任和刑事责任的规定。
10、《中华人民共和国科学技术进步法》第51条第1款关于国家建立科学技术保密制度的规定；第60条关于非法窃取技术秘密的，依照有关法律的规定承担法律责任的规定。
11、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第27条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时，应当签订保守商业秘密的协议以及中介机构在从事代理或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定；第28条关于企业内部的保密制度建立的规定。
12、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第120条第2款关于涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。
13、《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第22条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定；第102条关于违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任的规定。
14、《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。
（三）行政法规
1、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条第2款关于技术秘密转让的规定。
2、《中华人民共和国中医药条例》第24条第3款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果，确需转让、对外交流的，应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定；第35条对违反本条例规定，造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。
3、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第26条第1款关于外国投资者可以用工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）作价出资的规定。
（四）部门规章
1、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的规定。
2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（共12条，以下简称12条规定）对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。
3、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。
4、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。
5、劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。
6、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》
第2条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。
（五）最高人民法院的会议纪要和司法解释
1、全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（以下简称纪要）关于对商业秘密司法保护的规定。
2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、第3款关于侵权发生时当事人诉讼主体的规定。
（六）国际条约
主要是1994年4月5日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)第7节关于“未披露的信息的保护”的规定。
反不正当竞争法第10条第3款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一规定，揭示了商业秘密的构成要件：　　
（1）非公开性，即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。
　　（2）有用性，或称作实用性，即作为该种秘密的信息具有商业价值。
　　（3）秘密管理性，即权利人采取了合理的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度等。
上述条件是商业秘密必须具备的条件，是相互联系的、缺一不可的，缺少任何一个要件，均不构成商业秘密。
二、企业应如何建立商业秘密保护制度
上述立法规定，根据法律部门的理论将其划分为四类，第一类是民法对商业秘密的保护，简称民法保护。第二类是劳动法对商业秘密的保护，简称劳动法保护。第三类是行政法对商业秘密的保护，简称行政法保护。第四类是刑法对商业秘密的保护，简称刑法保护。企业建立内部的商业秘密保护制度是一种作为的行为，主要适用民法和劳动法保护的规定，对行政法和刑法保护则主要是不作为，即企业负有不得侵害他人的商业秘密的法定义务而为了（或者从事了）侵害他人商业秘密的行为，一般不能成为企业建立商业秘密保护制度适用的依据。
（一）依据民法保护制度建立企业商业秘密保护制度
对外经济交往是企业生存和发展的必要条件，没有对外交往，就不能进行交易，企业作为营利组织的目的就不能实现，所以，企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在，所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。现列举几种主要的合同制度保护方法，供企业参考。
辽宁省人大常委会


大连金石滩国家旅游度假区管理条例
辽宁省人大常委会


（1995年1月19日辽宁省大连市第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1995年5月30日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准）

目 录

第一章 总 则
第二章 行政管理
第三章 投资及经营管理
第四章 规划、土地与基本建设管理
第五章 优惠待遇
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强对大连金石滩国家旅游度假区的管理，加快旅游设施建设，发展旅游事业，促进对外开放和经济、社会发展，根据国家法律、法规及有关规定，结合大连市实际情况，制定本条例。
第二条 大连金石滩国家旅游度假区（以下简称度假区）是经中华人民共和国国务院批准设立的，以接待海外旅游者为主的综合性旅游度假区。
第三条 度假区的建设与发展，必须符合国际旅游要求和大连市经济、社会发展规划，坚持外引和内联、引进先进的旅游产品项目和科学的管理经验相结合，以发展高创汇的旅游行业为主，适当发展为旅游业服务的生产性企业为辅的原则。
第四条 度假区必须加强规划管理，为投资者提供良好的投资环境。任何单位和个人不得破坏度假区内的自然、人文景观以及其他旅游资源。
第五条 鼓励中国境内外的企业、其他组织和个人，在度假区投资，开发旅游设施（包括基础设施）和经营旅游项目和产品。
第六条 度假区内的企业、事业单位和机关团体的职工，有权依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。
第七条 度假区内的一切单位和个人必须遵守中华人民共和国的法律、法规和本条例，其合法权益受法律保护。

第二章 行政管理
第八条 度假区设立管理委员会（以下简称度假区管委会），在大连市人民政府领导下，对度假区行政事务实施统一管理。
第九条 度假区管委会行使下列职权：
（一）编制度假区的总体规划和发展计划，经市人民政府批准后，负责组织实施；
（二）依法制定和发布度假区的有关具体管理规定；
（三）按规定审批度假区的投资项目；
（四）负责度假区内的财政税收、劳动人事、文教卫生、规划土地、城建房产、环境保护、道路交通、治安消防、旅游事业等行政管理工作；
（五）负责度假区内的各项基础公用设施的建设和管理；
（六）按有关规定管理度假区的进出口业务；
（七）对市政府各部门设在度假区内的派出机构的工作进行监督管理；
（八）对度假区内的企业、事业单位依法进行监督管理；
（九）市政府授予的其他职权。
第十条 度假区内中方人员短期因公出境和派赴境外培训，或度假区内单位和个人邀请境外人员到度假区从事业务活动的，经度假区管委会审核后，到市外事办公室办理审批手续。
第十一条 大连市人民政府有关部门，应加强对度假区管委会所属职能部门的业务指导，支持度假区管委会对度假区实施统一管理。

第三章 投资及经营管理
第十二条 投资者可以采取独资、合资、合作等方式在度假区内兴办企业或设立代表机构。鼓励投资开发和经营下列项目：
（一）游览、娱乐、体育项目；
（二）宾馆（酒店）、别墅、餐饮和购物等服务项目；
（三）为旅游业服务的生产性企业；
（四）与度假区相配套的公用、基础设施等建设项目；
（五）其他旅游和服务项目。
度假区内禁止兴办污染环境的项目。
第十三条 度假区内允许外商独资经营为我国法律所允许的专门为境外旅游者服务的旅游服务项目。
第十四条 度假区内，经批准可以开办外汇商店或中外合资、合作的零售商业企业；可以开办中外合资经营的第一类旅行社，经营海外旅游业务。
具体审批程序按国家有关规定办理。
第十五条 在度假区内兴办企业，应向度假区管委会提出立项申请，经批准后，按有关规定办理土地使用证书、营业执照、财政和税务登记等手续。
第十六条 度假区内企业，可自行确定内部机构、人员编制、招聘职工条件、工资分配形式和依法确定职工工资标准。
企业招聘职工，不受区界限制，职工一律实行劳动合同制。
第十七条 企业必须按照国家规定保障职工依法享有劳动、休息、职业技能培训、取得劳动报酬、获得劳动、安全、卫生保护及法律法规规定的其他权利；按规定为职工办理养老、工伤、医疗、失业、生育等社会保险；严格执行国家关于计划生育、女职工和未成年工特殊保护的规定。

严禁招用未满十六周岁的童工。
第十八条 度假区内企业应建立财务、会计账簿。对进出口免税及海关按保税货物办理的物资，应建立海关认可的专门账簿。
企业应按规定向有关部门报送会计、统计报表，并接受监督。企业的年度会计报表，应经中国注册的会计师验证并出具证明。
第十九条 度假区内的企业改变名称、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本、经营期限以及分立、合并、终止等，均应依照有关规定办理变更、设立、注销登记手续。
第二十条 度假区内的外商投资企业的外商所得利润、外籍员工的薪水以及其他合法收入，均可在依法纳税后汇出境外。

第四章 规划、土地与基本建设管理
第二十一条 度假区总体规划和详细规划，由度假区管委会会同市政府有关部门组织编制，报市政府批准后组织实施。
经批准的度假区总体规划和详细规划，任何单位和个人不得擅自更改，确需局部调整时，应经市政府批准。
第二十二条 度假区内的国有土地实行有偿、有期使用制度。中国境内外的企业、事业单位、其他经济组织和个人（法律另有规定的除外），均可通过土地出让和有偿划拨等方式，在度假区内获得土地使用权。
度假区内土地使用权出让，由度假区管委会依据国家和省、市关于国有土地出让的有关规定组织进行。
申请在度假区有偿划拨用地的单位和个人，应凭在度假区兴办项目的批准文件和有关资料，到度假区管委会办理用地手续，签订土地使用合同，一次性缴清征地费和开发配套费，领取土地使用证，取得土地使用权，并按年度缴纳土地使用费。
第二十三条 依法取得土地使用权的土地使用者，须按土地使用或土地出让合同规定的期限破土动工。逾期者，缴销土地使用证，其已交付的征地费、开发配套费或出让金不予退还。
依法取得土地使用权的土地使用者，不得随意改变土地用途和用地范围，如需改变应重新办理有关手续。
第二十四条 以出让方式取得土地使用权，并按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权可依法进行转让、出租、抵押，并按规定办理登记。自土地使用权期满之日起，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权由大连市人民政府无偿取得，土地使
用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。
以有偿划拨方式取得土地使用权的，土地使用权不得擅自转让、出租、抵押。如需转让、出租、抵押的，应经度假区管委会批准，签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金。
第二十五条 在度假区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物和其他设施的单位和个人，应持相应的规划、建设手续和详细设计文件，报经度假区管委会审查批准，领取《选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》后，方可开工。工程
施工过程中和竣工时，应接受度假区管委会所属有关管理部门的工程检查和竣工验收，并在工程竣工验收后六个月内，向度假区管委会所属档案管理部门报送符合规定标准的工程档案资料。
第二十六条 度假区内进行临时建设的，应到度假区管委会所属有关管理部门办理临时建设批准手续。
临时建筑和其他附属设施，必须在其批准的使用期满时拆除，并按要求清理场地；在使用期限内，度假区建设需要时，按有关规定处理。

第五章 优惠待遇
第二十七条 度假区内的外商投资企业在投资总额内进口自用的建筑材料、生产经营设备，在合理数量的范围内，按照有关规定免征关税和增值税、消费税。
第二十八条 度假区内的外商投资企业为生产出口旅游商品而进口的原材料、零部件、元器件、配套件、辅料、包装材料，海关按保税货物的有关规定办理。
第二十九条 度假区内的企业，经海关批准，可设立保税工厂、保税仓库，海关按照有关规定进行监管。
第三十条 建设度假区基础设施所需进口的机器、设备和其他基建物资，按照有关规定免征进口关税和增值税。
第三十一条 经批准，度假区内可开办中外合资经营的旅游汽车公司。对其购置的国产车，在核定的数量内，国家免征横向配套费、车辆购置附加费。对国内企业在区内开办的旅游汽车公司，可参照上述规定执行。其车辆限于区内旅游汽车公司自用，不得转售。具体手续按国家有关规
定办理。
第三十二条 在度假区内进行高科技、旅游含量比重大和文化、体育、教育、医疗卫生投资项目以及基础建设投资项目，根据实际需要，按不同地段和用途，在土地使用年限、费用数额、缴费办法等方面给予优惠。
第三十三条 度假区内的企业，除享受本条例规定的优惠待遇外，还享受国家、省、市规定的其他有关优惠待遇。

第六章 附 则
第三十四条 大连市人民政府可依照本条例制定单项管理办法。
第三十五条 本条例应用中的具体问题由大连市人民政府负责解释。
第三十六条 本条例自公布之日起施行。



1995年5月30日