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云南省职业介绍条例(2004年)

时间:2024-07-12 08:05:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9483
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云南省职业介绍条例(2004年)

云南省人大常委会


云南省职业介绍条例

(1997年5月28日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过1997年5月28日云南省第八届人民代表大会常务委员会公告第78号公布自公布之日起施行根据2004年6月29日云南省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议《云南省人民代表大会常务委员会关于修改和废止16件涉及行政许可的地方性法规的决定》修正)

第一章总则

第一条为发展职业介绍事业,规范职业介绍行为,促进劳动者就业,维护职业介绍各方的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》和国家有关法律、法规,结合我省实际,制定本条例。

第二条本条例所称职业介绍,是指职业介绍机构为劳动者求职和用人单位招用劳动者提供的中介服务。

第三条凡在我省行政区域内进行职业介绍或通过职业介绍进行求职与招用活动的,适用本条例。

境内、外人员出、入境就业和用人单位自行招用人员的,按国家和我省有关规定执行。

第四条职业介绍必须遵守有关法律、法规和规章,坚持平等竞争、双向选择、诚实信用、公正服务的原则。

第五条各级人民政府应当加强对劳动就业工作的领导,采取措施发展职业介绍事业,鼓励劳动行政部门、其他部门和个人或合伙开办职业介绍机构;在城市规划中做好综合性职业介绍场所的合理布局和建设工作;对在依法开展职业介绍工作中做出突出贡献的部门或个人给予表彰或奖励。

第六条县以上劳动行政部门主管职业介绍工作,其所属的劳动就业服务机构具体负责指导、服务、管理职业介绍工作。

计划、工商、城建、公安、物价、税务等行政管理部门按照各自职责对职业介绍活动进行管理。

第二章职业介绍机构

第七条职业介绍机构包括:

(一)劳动行政部门(含乡、镇和街道劳动管理工作站)开办的职业介绍机构;

(二)其他部门开办的职业介绍机构;

(三)个人或合伙开办的职业介绍机构。

劳动行政部门开办的职业介绍机构实行公益性服务;其他部门和个人或合伙开办的职业介绍机构可以实行公益性服务,也可以实行营利性服务。

第八条申办职业介绍机构必须具备下列条件并提供相应的证明材料:

(一)书面申请;

(二)有符合规定的名称、组织章程及其他管理制度;

(三)有固定的服务场所、设施;

(四)公益性职业介绍机构有三万元以上人民币、营利性职业介绍机构有五万元以上人民币的注册资本;

(五)明确法定代表人,有一定数量的具有高中以上文化程度,经省劳动行政部门或其委托的机构进行职业介绍培训并取得合格证的专职人员;

(六)跨县异地开办职业介绍机构的,须有担保单位及担保单位出具的担保证明;

(七)法律、法规、规章规定的其他条件和证明材料。

第九条劳动行政部门开办职业介绍机构的,须经同级机构编制部门同意,并由上一级劳动行政部门发给职业介绍许可证。

其他部门、个人或合伙开办职业介绍机构的,必须按照下列规定申请领取职业介绍许可证:

(一)省属、中央驻云南单位开办职业介绍机构的,向省劳动行政部门申请;

(二)地、州、市所属单位开办职业介绍机构的,向地、州、市劳动行政部门申请;

(三)县以下单位开办职业介绍机构的,向单位所在地的县(市、区)劳动行政部门申请;

(四)个人或合伙开办职业介绍机构的,向县(市、区)劳动行政部门申请。

省外职业介绍机构在我省进行职业介绍活动的,必须经我省县以上劳动行政部门批准,并遵守我省有关规定。

第十条县以上劳动行政部门自收到申请之日起三十日内对申请者的开办条件进行审查。批准的发给职业介绍许可证,不批准的给予书面说明。

第十一条营利性职业介绍机构变更登记事项、歇业或者终止职业介绍业务的,应当提前三十日向原审批的劳动行政部门提出申请,经批准后办理变更、歇业或者注销登记手续。

第十二条职业介绍机构必须在服务场所公开悬挂职业介绍许可证、收费许可证、收费标准和有关证照。

职业介绍人员在工作时间应当佩戴职业介绍服务证。

第十三条职业介绍机构有权审查与求职、招用有关的证件和材料,并可到用人单位进行考察;有权拒绝违反国家规定的求职、招用要求;有权拒绝各种摊派;在合法权益受到侵害时,有权申请仲裁或提起诉讼。

职业介绍机构应当在批准的业务范围内开展工作,如实向求职者和用人单位介绍情况,按规定填报统计报表,定期向劳动行政部门报告工作情况,并接受监督检查,收取中介服务费必须出具有效票据。

第十四条职业介绍机构应当提供下列服务:

(一)对劳动者求职和用人单位招用进行职业指导、登记审查、提供信息、开展推荐,引导求职者的合理流向;

(二)为残疾人、妇女、退出现役的军人、少数民族人员及归侨、侨眷提供专项服务;

(三)对失业六个月以上的失业职工、企业的下岗职工和经职业培训合格的人员提供优先服务;

(四)向职业培训和就业训练机构提供职业需求信息,推荐需要培训的人员;

(五)协助用人单位和求职者到劳动行政部门办理录用登记等手续,签订劳动合同,参加社会保险;

(六)法律、法规、规章规定的其他服务。

第十五条职业介绍机构不得有下列行为:

(一)使用欺诈、诱惑、胁迫等手段进行职业介绍活动;

(二)未经劳动行政部门批准组织劳动力供求洽谈会、组织劳动者跨县(市、区)流动就业和开展职业培训;

(三)出卖、出租、转借或复印张贴职业介绍许可证;

(四)从事妨害社会秩序的职业介绍活动;

(五)推荐介绍不成功收取或不退还预收的中介服务费;

(六)为无证件、证件不全、证件经审查不实的求职者或用人单位提供中介服务;

(七)其他违反国家法律、法规、规章的行为。

第十六条劳动行政部门开办的职业介绍机构还必须负责下列企业的招用登记审查:

(一)由劳动或其他政府部门认定的劳动就业服务企业和其他生产自救企业;

(二)进行经济性裁员的企业;

(三)由劳动行政部门对其下岗职工进行社会调剂或者出资承担安置的企业。

第三章求职与招用

第十七条凡年满十六周岁以上、有劳动能力、符合国家规定就业条件的劳动者,通过职业介绍机构求职,应持下列证件进行求职登记:

(一)失业人员、失业职工持居民身份证和失业证;

(二)企业的下岗职工持居民身份证和所在单位的证明;

(三)流动就业人员持居民身份证和外出人员就业登记卡;

(四)其他人员持居民身份证、学历证和有关证明;

(五)谋求国家规定的技术工种、专业岗位的求职者,还必须提供相应的职业资格证书。

第十八条用人单位通过职业介绍机构招用人员的,应持营业执照、单位介绍信、招用简章、招用委托书到职业介绍机构进行招用登记。

用人单位通过职业介绍机构招到所需人员后,须持有关证件和材料,按分级管理的原则到劳动行政部门进行录用登记。

用人单位招用人员时必须遵守国家有关法律、法规和规章,所提供的证件必须真实有效,不得以招用人员为名收取求职者保证金、扣留身份证和谋取其他不正当利益,国家规定的技术工种、专业岗位不得使用未取得相应职业资格证书的人员。

第十九条职业介绍机构发布招用广告、信息的,应按分级管理的原则,经劳动行政部门对其内容审查同意后,按照国家规定利用广播、电视、电影、报刊或其他方式发布。

未经劳动行政部门审查或审查不同意的广告、信息不得发布。

第四章管理与监督

第二十条县以上劳动行政部门要认真贯彻执行有关劳动就业和职业介绍的法律、法规和规章,按照分级管理的原则,根据国民经济和社会发展计划,编制好就业和职业介绍工作规划,制定职业介绍工作规范和标准,加强对劳动就业服务机构的管理和监督,对职业介绍机构实行年审和监督检查。

第二十一条县以上劳动行政部门所属的劳动就业服务机构,具体实施职业介绍管理工作,按照分级管理的原则履行以下职责:

(一)宣传、贯彻有关劳动就业和职业介绍的法律、法规和规章,组织实施职业介绍工作规划、规范和标准,汇总本地区职业需求信息,建立预测、预报制度;

(二)办理由省劳动行政部门统一印制的职业介绍许可证、职业介绍培训合格证和职业介绍服务证;

(三)管理职业介绍机构及其责任保证金,审查招用广告、信息;

(四)为求职者和用人单位办理录用登记等手续,受委托保管劳动者档案;

(五)建立和管理劳动行政部门开办的综合性职业介绍场所;

(六)法律、法规和规章规定或劳动行政部门委托的其他职责。

第二十二条职业介绍活动实行责任保证金制度。公益性职业介绍机构责任保证金为二万元,营利性职业介绍机构按其规模和业务范围确定,责任保证金为三万至六万元。其中,跨县异地开办职业介绍机构的责任保证金为六万元。

当劳动行政部门认定职业介绍机构违反有关法律、法规和规章,侵犯求职者或用人单位权益时,可用责任保证金补偿受损者的权益。责任保证金用于补偿后的缺额,责任保证单位应在接到通知后三十日内,到劳动行政部门补足。

劳动行政部门应当加强对责任保证金的监督,不得挪作他用。停办职业介绍机构的,劳动行政部门收回职业介绍许可证,经审查无遗留问题后,全部退还责任保证金及同期银行公款储存利息。

第二十三条职业介绍实行一次性收费,由用人单位和求职者各缴纳百分之五十。公益性职业介绍机构的收费项目和标准由省财政、物价部门核定,营利性职业介绍机构的收费由省物价部门管理。

参加失业保险的失业职工通过职业介绍机构介绍再就业的,其所需职业介绍费用由劳动就业服务机构从失业保险基金中支付。

第五章法律责任

第二十四条未取得职业介绍许可证或使用无效职业介绍许可证进行和参与职业介绍活动的,由劳动行政部门没收违法所得,并可处以按违法所得的一至三倍,最高不超过三万元的罚款。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十五条凡有本条例第十五条(一)至(六)项行为的,由劳动行政部门进行教育、责令改正,没收违法所得,逾期不改的给予警告,并可处以二千元以上、二万元以下的罚款,情节严重的,可以吊销职业介绍许可证;造成损害的,承担民事赔偿责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十六条违反本条例有下列行为之一的,由劳动行政部门进行教育、责令改正,没收违法所得,逾期不改的给予警告,并可处以一千元以上、一万元以下罚款:

(一)超过核定业务范围从事职业介绍业务活动的;

(二)未经劳动行政部门审查同意,擅自发布招用信息的;

(三)职业介绍专职工作人员未取得职业介绍培训合格证而上岗的;

(四)不参加职业介绍机构年审的;

(五)未按规定补足责任保证金的;

(六)省外职业介绍机构在我省未经批准从事职业介绍活动的。

第二十七条违反本条例第十二条、第十八条第二、三款规定的,由劳动行政部门进行教育、责令改正,给予有关单位和个人警告,并可以处以二百元以上、一千元以下的罚款。

第二十八条劳动行政部门及其劳动就业服务机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门进行教育和给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十九条当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

根据本条例第二十四条至二十六条规定没收的违法所得,由劳动行政部门退还受损害的当事人,无法退还的依法收缴财政。

第六章附则

第三十条本条例具体应用中的问题,由省劳动行政部门负责解释。

第三十一条本条例自公布之日起执行。


劳动部关于暂不执行财政部《关于颁布<企业职工养老保险基金财务制度>、<企业职工失业保险基金财务制度>、<社会保险经办机构财务管理办法>的通知

劳动部


劳动部关于暂不执行财政部《关于颁布<企业职工养老保险基金财务制度>、<企业职工失业保险基金财务制度>、<社会保险经办机构财务管理办法>的通知》的紧急通知
劳动部


各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部门,上海市、广东省、武汉市社会保险管理局:
最近,各地及有关部门纷纷反映,财政部《关于颁布<企业职工养老保险基金财务制度>、<企业职工失业保险基金财务制度>、<社会保险经办机构财务管理办法>的通知》(财社字〔1996〕175号,以下简称《通知》)下发后,各级财政部门依照财政部《通知》的规定,要
求将养老、失业两项保险基金(以下简称“两项基金”)全部纳入财政专户管理,使正常的工作秩序受到影响。目前正值年底,是“两项基金”清欠、补交、征收的关键时刻,在基金管理制度未作任何衔接和准备的情况下,立即将“两项基金”纳入财政专户,对各地社保机构的工作冲击很
大,两项保险基金的收、支及管理工作将难以正常进行。对此,劳动部作了认真研究。从维护全国稳定的大局考虑,为保证各级社保机构对“两项基金”收、支及管理工作的正常进行,保证养老金和失业救济金的按时足额发放,保证困难企业离退休人员在元旦、春节期间的基本生活,现就
有关问题通知如下:
一、财政部《通知》中所称,三项财务制度“已征求劳动部等有关部门意见”,与实际情况不符。财政部制订这一文件并未征得劳动部同意,对劳动部过去多次提出的意见也未采纳。
二、劳动部是国务院有关社会保险工作的主管部门,财政部也负有监督的职责。国务院在财政部“三定方案”(国办发〔1994〕31号)中明确规定,财政部对“两项基金”的主要职责是,“会同有关部门制定职工待业保险基金和职工退休养老基金的财务制度,并加强资金使用的
宏观调控和监督”。按照这一规定,有关两项基金的财务制度应由劳动、财政两部共同制定,联合发布,否则将不利于社会保险财务制度的顺利执行。
三、劳动部对各地反映“两项基金”纳入财政专户管理的问题十分重视,已多次向国务院作了汇报,并准备继续汇报。在此期间,各地劳动部门及社会保险机构继续执行原有财务规定,对财政部颁发的“三项财务制度”暂不执行。待国务院关于企业职工养老保险统一制度的决定和失业
保险条例出台后,再作统一研究。
四、各地劳动部门及社会保险机构应将本通知的精神,尽快向当地人民政府汇报。同时要从大局出发,排除干扰,积极工作,确保“两项基金”收、支及管理工作的正常发展。
特此通知。



1996年12月12日
假货长期泛滥的立法根源
和知假买假行为的司法对策

于洪军
内容摘要:为了使《消法》第四十九条规定的内容具有科学性,也即符合客观规律,我们应将该条规定后面增加一句:“但最低不低于国家上年度城镇居民90日的人均可支配收入。”(根据国家统计局发布的《2000年国民经济和社会发展统计公报》,2000年度的城镇居民90日的人均可支配收入为1,544元。)可以想见,这样的法律发布施行之后,真可说是“造成了陷假货于灭顶之灾的汪洋大海”。到那时,假货恐怕就成了稀世之物,人们想买都买不到了。
在短期的司法对策上,建议最高人民法院通过司法解释明确规定:在对买假索赔案件的审理中,不限定消费者购买产品的数量,如果被告不能举出证据证明产品的不合格已经依法成立的检验机构做出检验结果,并证明原告是在得到这一检验结果后才购买该产品的,那么就应当将原告认定为消费者,适用《消法》第四十九条规定进行裁判。这样,便可既符合《消法》的立法目的,又不违背现行《消法》第四十九条的具体规定。

“知假买假”者应不应当受到《消费者权益保护法》(以下称《消法》)的保护?这个问题已经争论了好多年了。但专家及大众对这一问题始终不能形成大体上的共识。而且,长期的争论,却既没有推动相关的立法,也没有解决司法上在这一问题上的困惑和不统一。与此相关的,连年媒体曝光、3·15喊打,又没有遏制住假货的泛滥。我想这与我们在对知假买假及假货长期泛滥现象的认识上,较少从系统观点考虑有关。
根据系统科学原理,某一方面的社会生活失控,是整体的法律系统的子系统不科学、不完备、排列组合不合理,以致法律系统的调整这方面社会生活的功能太弱造成的。我们知道:知假买假是与假货泛滥相伴生的,没有假货泛滥的长期存在,就不会有人以打假为职业去知假买假。而假货的长期泛滥,根源在于立法,即我们制定的法律,作为一个系统,在控制产品质量方面的功能太弱了。所以,讨论知假买假者应不应当受到《消法》的保护问题,不能不先讨论假货的长期泛滥问题,只讨论前者不讨论后者是舍本逐末;而讨论假货的长期泛滥问题,则必须首先找出这一现象长期存在的立法根源;找到了假货长期泛滥的立法根源,遏制假货泛滥,以至消除知假买假的问题也就迎刃而解了。
一、假货长期泛滥的立法根源。
假货充斥市场且达到长期泛滥的程度,已给社会造成了相当大的危害。这种局面的形成,在社会经济转型时期当然有着极其复杂的社会原因。然而,根本的原因在于我们的立法存在以下两个方面的问题。
㈠对产品质量做出特别规定的法律在科学性方面存在的问题。
法律的科学性,是指法律规范表现客观事物规律的性能。这些客观规律不仅包括法律调整对象的内在规律,也包括法律规范本身固有的规律。立法者只有遵循这些客观规律,将这些规律表现在法律当中,所制定并发布施行的法律才有可能实现立法者预期的目的。完全违背客观规律的法律,在实施中将成为一纸空文;部分违背客观规律的法律,则必定降低它在调整社会生活的功能。
我国对产品质量做出特别规定的法律,主要是《产品质量法》(以下称《质量法》)和《消法》中的部分规定。在这两个法律中,有两种主要的法律规范的设置不科学:
1.对鼓励消费者与制假、售假行为作斗争的法律规范设置得不科学。如果绝大多数消费者都能主动地起来与制假、售假行为作斗争,以维护自己的权益,那么假货泛滥的状况就不可能长期存在。可见,鼓励消费者与制假、售假者作斗争的法律规范,在对产品质量问题做出特别规定的法律中应占有特别重要的位置。我国鼓励消费者与制假、售假行为作斗争的法律规范,规定在《消法》第四十九条中。但正是由于这条法律规定的不科学,才使得它在发布、施行后并没有对消费者真正起到鼓励作用。
《消法》第四十九条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”仅就关于“提供商品”方面的规定而言,从立法者的主观意图来看,如果经营者出售了假冒伪劣产品给消费者,他就至少要按该产品价款的一倍增加赔偿消费者的损失,从而既惩罚了经营者,也鼓励了消费者向违法的经营者作斗争。但是,立法者忽略了一个基本事实,即:绝大多数消费者所购买的消费品,价款额度并不是很大。对于价款在近万元以上的假冒伪劣产品来说,增加赔偿额为该产品价款的一倍,确实是对购买者索赔行为的一种鼓励、对经营者违法行为的一种惩戒。而对于价款在十元、百元乃至千元以下的假冒伪劣产品,消费者购买后,则需再投入大量的时间、精力和金钱,历尽交涉、请律师、起诉、开庭、执行等多番周折,才有可能得到不过十元、百元或千元以下的增加赔偿额。从成本考虑,绝大多数消费者选择的,只能是放弃索取增加赔偿额的权利。试想:如果我们在一定距离之外买了一件价款为几元钱的假冒伪劣产品,与其再返回与经营者交涉多讨回几元钱,倒不如认倒霉更为理智;如果我们买了一件价款为十几元、几十元、几百元甚至几千元以下的假冒伪劣产品,当经营者答应退货返款时,我们一般不会选择再通过诉讼追索数额为价款一倍的增加赔偿额。“为一元钱打官司”是特例,我们永远不能指望通过宣传,让绝大多数人都能为几元钱提起诉讼。
从经营者一方考虑,当他经营的假冒伪劣产品价格额度较小时,他事先就知道绝大多数购买者会自认倒霉,不会返回来找他要求退货返款,要求退货返款的只是个别人,在抵赖不过时,一般情况下,退款就是了,利益大于风险;即使有人起诉,他增加赔偿的产品价款一倍的额度,比起他经营该产品所赚的利润的额度来微乎其微,充其量,他不再经营这种产品而改为经营其他假冒伪劣产品罢了,利益仍然大于风险。而其他假冒伪劣产品的经营者,更不会从经过诉讼多赔了价款一倍的案例中受到丝毫的警示。
假货屡禁不绝,概缘于此。
在经济活动中,人们不会为较小利益付出较大的成本,也不会因较小的风险而放弃对较大利益的追求。这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。《消法》第四十九条的规定因没有反映这条规律而失去了科学性,故在实践中没有象立法者所预期的那样,产生鼓励消费者与制假、售假者作斗争和惩戒制假、售假者的功效。
为了使《消法》第四十九条的规定具有科学性,也即符合上述客观规律,我们应将该条规定后面增加一句,变成“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍,但最低不低于国家上年度城镇居民90日的人均可支配收入。”(根据国家统计局发布的《2000年国民经济和社会发展统计公报》,2000年度的城镇居民90日的人均可支配收入为1,544元。)为违法经营者设定的这种有参照标准的财产压力,是能够与经营者制假、售假行为所造成的社会危害后果相适应、相抵消的。这便可以使消费者选择与违法经营者作斗争后,能够得到大于成本的利益,从而真正得到鼓励,也可以使经营者制售假冒伪劣产品的风险大大高于其因此得到的利益。可以想见,这样的法律发布施行之后,人人都可以成为“打假英雄”,真可说是“造成了陷假货于灭顶之灾的汪洋大海”。到那时,假货恐怕就成了稀世之物,人们想买都买不到了。
2.对约束产品质量控制机关及其工作人员行为的法律规范设置得不科学。杜绝假货,使消费者权益得到有效的保护,产品质量控制机关(包括各级产品质量监管部门、各级政府和其他有关的国家机关)的作用是关键性的。它们享有控制产品质量的权力,也对国家承担着控制产品质量的义务。这些机关及其工作人员如果不履行其对国家应尽的控制产品质量的义务,对社会造成危害将会更大。因此,对产品质量控制机关及其工作人员,光进行思想教育作用不大,还应当将这些机关及其工作人员的产品质量控制行为置于法律的调整之下,用法律规范加以约束。
在我国,约束国家机关及其工作人员职务行为的法律不是没有,但历来都失之于不全面、不具体和制裁不力。我国社会长期存在的执法不严现象,根源就在于此。作为特别法,《质量法》在第九条第二款规定:“各级人民政府和其他国家机关有包庇、放纵产品生产、销售中违反本法规定的行为的,依法追究其主要负责人的法律责任。”但这些主要负责人承担什么具体的“法律责任”呢?在该法的第五章“罚则”部分没有具体规定;对产品质量控制机关不履行《质量法》规定的其他义务的行为(例如玩忽职守致使辖区内假货泛滥的行为)应如何处理?《质量法》没有规定。第六十五条虽然规定了有关产品质量控制机关工作人员的部分违法行为的具体标准,但规定的制裁却只是“依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这种笼统的规定,不过是在重复其他法律的有关规定,没有任何特别之处。而《质量法》第六十八条和《消法》第五十三条,虽然对有关产品质量控制机关工作人员的“滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”等行为作出了规定,但这些规定并无违法行为的具体标准,而其规定的制裁,也与《质量法》第六十五条的规定一样,不过是在重复其他法律的有关规定:“给予行政处分”,“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
从上述立法情况可以看出,《质量法》和《消法》在约束产品质量控制机关及其工作人员行为方面,存在着三点缺陷:第一,设定的行为标准不全面;第二,,设定的行为标准不具体;第三,没有具体设定由谁对违法行为人施加多大的人身或财产方面的压力(制裁)。抛开第一点不谈,仅就第二、第三点来说,上述法律规定就是违背了法律规范本身所固有的规律的:法律规范所设定的行为标准要明确具体,所设定的人身或财产方面的压力(制裁)要正好与违法行为所带来的社会危害后果相抵消,不能过大也不能过小,否则,法律规范所调整的社会生活就不能朝着立法者所预期的方向发展。
《质量法》和《消法》由于违背了上述法律规范本身所固有的规律,自它们公布施行以来,我国社会实际生活中就出现了这样奇怪的现象:一方面是假货到处泛滥,另一方面,人们又不能依据法律确信有关辖区内产品质量控制机关首长们构成了玩忽职守的违法行为,不知道有人依法应当对此承担什么具体的行政责任或者刑事责任;每年3·15,媒体直接打假,各地各主要的产品质量控制机关的工作人员们也都纷纷登台亮相,面对举报的大量制假、售假的违法活动,他们却象勇士、功臣一般,没有丝毫的愧疚。至于产品质量控制机关及其工作人员其他的不履行控制义务的行为,现行法律当然就更是无奈了。既然法律不能控制产品质量的控制者,那么,产品质量处于失控状态、社会实际生活中假货长期泛滥也就是理所当然的了。
为了使约束产品质量控制机关及其工作人员行为的法律规范具有科学性,就应当遵循法律本身所固有的规律,在《质量法》和《消法》中明确规定出各产品质量控制机关(其法律责任由该机关的首长承担)及其工作人员不履行控制义务的全面的、具体的行为标准,具体规定出分别达到什么标准给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的行政处分,达到什么标准构成犯罪,给予刑事处罚。这样才有可能发挥出法律在控制产品质量方面的功效。
㈡对产品质量做出特别规定的法律与其他法律在协调性方面存在的问题。
任何一部法律,只有在其他法律的协调、配合下才能发挥应有的功效;任何一部法律的功效,实际上也是该社会系统中法律系统整体功效的表现。《质量法》和《消法》要最大限度地发挥它们在控制产品质量方面的功效,也必须要与其他相关法律相协调、相配合,在法律系统的整体中发挥功效。但是,我国的《质量法》和《消法》至少在两个重要方面,缺少其他法律的协调和配合。
1.没有完善的追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律相协调、相配合。上面说到《质量法》和《消法》对约束产品质量控制机关及其工作人员的法律规范设置得不科学。但这只是问题的一个方面。假如这个问题已经解决:经过法律的修改,《质量法》和《消法》都明确规定了产品质量控制机关及其工作人员不履行控制义务行为的具体标准,也明确规定了达到不同标准的行为应当受到的适当的压力,那么,由谁、通过什么程序来追究他们应当承担的法律责任呢?还是缺少相关的法律来协调、配合。
根据现行《行政监察法》,产品质量控制机关工作人员违反“行政纪律”的,由监察机关等追究其行政责任;根据现行《刑事诉讼法》,产品质量控制机关工作人员构成犯罪的,由检察机关、审判机关通过刑事诉讼程序追究他的刑事责任。但是,产品质量控制机关及其工作人员不履行控制义务行为的直接受害人,是购买、使用了假冒伪劣产品的消费者或其他人,然而却没有哪部法律规定,这些人可以象提起行政诉讼那样,直接启动追究违法的产品质量控制机关及其工作人员法律责任的程序;也没有哪部法律规定,监察机关、检察机关及其工作人员不履行法定职责的具体标准和违法人应受到的具体的压力;更没有哪部法律规定,受害人可以直接启动追究违法的监察机关、检察机关工作人员法律责任的程序。所以,我国现行的追究产品质量控制机关及其工作人员法律责任的程序法律,至少是极不完善的。
2.没有公益诉讼方面的法律相协调、相配合。《质量法》第五章中规定了生产、销售假冒伪劣产品者应当受到的行政处罚,《消法》第七章中也规定了经营者损害消费者权益应当受到的行政处罚。《消法》第六条第一、第二款还明文规定:“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”但是,由于我国没有公益诉讼方面的法律,面对普遍存在的制假、售假行为。当受害者不提起诉讼、专门的产品质量控制机关不严格履行控制义务的情况下,其他人作为与该案无利害关系的人,则既无法对违法者经营者提起民事诉讼,也无法通过法定程序追究违法经营者的行政责任或刑事责任。这样,《质量法》和《消法》中规定的对违法经营者的惩罚就无法彻底施行,“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”,就成了一句空话。
多年来,由于没有完善的追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律和公益诉讼方面的法律相协调、相配合,《质量法》和《消法》几乎就发挥不了多大的功效。一方面,我们到处可以看到假货长期泛滥,另一方面,我们却看不到有谁曾经追究过产品质量控制机关及其工作人员未能严格履行控制义务的行政责任或是刑事责任。当产品质量控制机关不履行控制产品质量的义务却无须承担任何责任的时候,当人们不能依据法律规定的程序“路见不平,拔刀相助”,并能得到奖赏的时候,假货的长期泛滥就是不可避免的了。
因此,为了发挥对产品质量进行特别控制的法律的功效,还应当注重法律整体的协调性。完善追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律,以使产品质量控制机关及其工作人员不严格履行控制义务的行为真正能够得到追究;尽快制定有关公益诉讼方面的法律,为一切组织和个人提供一个同制假、售假行为作斗争的有效途径。有了这两个方面的法律与特别法相协调、相配合,就不愁假货泛滥得不到遏制。
二、知假买假行为的司法对策。
通过改善对产品质量做出特别规定的法律的科学性和法律整体的协调性,彻底改变假货长期泛滥的局面应当说是不成问题的。可是,从立法建议的提出,到制定、修改后的法律颁布施行,再到基本上杜绝假货,毕竟不是一蹴而就的,这甚至有赖于整个法系统的完备,需要相当长的一段期间。而现实生活中的“打假”却不能等待,知假买假等实践中发生的问题更无法回避。在现行《消法》修改之前,对知假买假索赔者适不适用《消法》第四十九条规定的问题,应当尽快拿出司法对策。
本人以为,对这一问题制定司法对策,应从以下三个方面来考虑:
㈠从立法目的考虑。《消法》第一条规定:“为保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”《消法》的立法目的在这里规定得非常明确。这样,在司法中遇到知假买假索赔的案件需要做出裁判时,就应当首先考虑:究竟是适用《消法》第四十九条更符合《消法》的立法目的,还是不适用《消法》四十九条更符合《消法》的立法目的?显而易见,还是适用《消法》第四十九条更符合《消法》的立法目的。因此,在法律的解释和适用上,至少应当向购买者倾斜,在被告没有举出充足的证据证明购买者是为生产需要之前,先把购买者视为消费者。
㈡从对法定的消费者概念解释的逻辑性考虑。《消法》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。”这里的“为生活消费需要”,不应局限在“为自己生活消费需要”上,还应当包括“赠与他人、为他人生活消费需要”等其他非生产性需要。例如某人买了一些消费品送给亲友使用,如果认为购买者不是消费者、不能按《消法》规定索赔,只有购买者的亲友才是消费者,才能按《消法》规定索赔,这在逻辑上是说不通的。因为这种理解缩小了“为生活消费需要”的范围,缩小了消费者概念的外延。所以,不能以购买者购买消费品数量过多、不是为了自己生活消费需要为由,把这些人排除在消费者的范围之外。
㈢从举证责任角度考虑。在买假索赔案件的审理中,在原被告之间的争议集中到原告购买产品的动机是不是“为生活消费需要”,以证明原告是不是消费者、受不受《消法》保护的时候,就发生了由谁对此承担举证责任的问题。当然,被告提供的产品是假冒伪劣产品这时已是既成事实。那么,是由制假或售假即被告承担举证责任呢?还是由购买者即原告承担举证责任呢?
《消法》第五条的规定:“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施,保障消费者依法行使权利,维护消费者的合法权益。”根据这一规定的精神,只要原告确实是购买了可用于生活消费的产品,就应推定其是出于生活消费需要的动机,只有被告提出充足的证据证明购买者是出于其他动机时,才可认定原告不是消费者。因此,法院应选择由制假或售假的被告承担举证责任,以防其随便以原告不是消费者为由逃避责任。法院不应选择由作为假货购买者的原告承担举证责任,以使消费者的权益受到特别保护。
那么,被告对原告购买产品的动机不是为生活消费需要而是为索赔的主张进行举证,需要达到什么样的证明程度呢?
首先,仅举证证明原告疑假买假是不够的。当原告确实是疑假买假时,他们的心理状态可能有两种:一种是为了索赔,另一种却真的是为了生活消费需要,在怀疑犹豫中购买了假产品。所以,证明了原告是疑假买假,并不等于证明了原告购买产品一定是为了索赔、不是为了生活消费需要。
其次,仅举证证明原告在购买产品时自己判断产品为假也是不够的。有的假冒伪劣产品,消费者从外观上就能判断该产品是假的。这种情况下,一方面不能因为一般消费者能够从外观上做出判断,就断定原告也一定将该产品判断为假产品了,他完全可能因一时疏忽并没有做出这种判断;另一方面,不能因为原告根据该产品外观做出了产品为假的判断,就断定原告购买这一产品一定不是为了生活消费需要。他完全可能真的是为了生活消费需要,明知产品外观是假的,但因为相信产品的内在质量不会有大的问题而购买该产品。所以,举证证明产品外观为假,并不能证明原告购买该产品不是为了生活消费需要。
产品的内在质量,一般消费者是不能做出准确判断的,这应当以依法成立的产品检验机构的检验结果为准。因此,只要原告没有得到依法成立的检验机构认定该产品为假的检验结果,即使被告举证证明原告购买产品时已经将产品判断为假,那也排除不了这种“知假买假”仍然是“疑假买假”。如上所述,“疑假买假”并不能证明购买者不是为了生活消费需要。
最后,仅举证证明原告以前曾经有过知假买假索赔的行为也是不够的。以前曾经有知假买假索赔的行为,证明不了此次购买被告的产品不是为了生活消费需要。
因此,被告主张原告购买产品的动机只是为索赔,其举证必须要达到这样的证明程度:依法成立的产品检验机构已经做出了认定该产品为假的检验结果、原告是在得到该检验结果后才购买的该产品。
从上述三个方面考虑,建议最高人民法院通过司法解释明确规定:在对买假索赔的案件的审理中,不限定消费者购买产品的数量,如果被告不能举出证据证明产品的不合格已经过依法成立的检验机构做出检验结果,并证明原告是在得到这一检验结果后才购买该产品的,那么就应当将原告认定为消费者,适用《消法》第四十九条规定进行裁判。这样,便可既符合《消法》的立法目的,又不违背现行《消法》第四十九条的具体规定,维护法律的权威性,从而最大限度地发挥现行法律在控制产品质量方面的功效。
以上提出的假货泛滥的立法根源和知假买假行为的司法对策,限于个人的研究能力,可能不很全面。但是,在对知假买假者该不该受到《消法》保护的问题的讨论中,如果人们能应用一些系统思想,将知假买假现象,与假货泛滥现象、立法、司法状况联系起来进行讨论,无疑会更有助于社会对产品质量的长期控制,也有助于解决司法实践中的短期困惑。

作于2003年2月。
作者于洪军,1953年生,现为辽宁思达律师事务所律师。