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广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改《广西壮族自治区土地管理实施办法》的决定

时间:2024-07-03 20:18:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8221
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广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改《广西壮族自治区土地管理实施办法》的决定

广西壮族自治区人大 等


广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改《广西壮族自治区土地管理实施办法》的决定
广西壮族自治区人民代表大会常务委员会


(1997年9月24日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)


根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《广西壮族自治区土地管理实施办法》作如下修改:
一、第四十六条 “全民所有制单位、城市集体所有制单位未经批准或者采取欺骗手段骗取批准、或者超过批准的用地数量占用土地的,按《土地管理法》第四十三条的规定处理,并处罚款,罚款金额为征用当地同等面积耕地补偿费的一倍”修改为:“全民所有制单位、城市集体所有
制单位未经批准或者采取欺骗手段骗取批准、或者超过批准的用地数量占用土地的,按土地管理法第四十三条的规定处理,并按非法占用土地每平方米十五元以下的标准处以罚款”。
二、第四十七条 “乡(镇)村企业未经批准或者采取欺骗手段骗取批准或者超过批准的用地数量占用土地的,按《土地管理法》第四十四条的规定处理,可以并处罚款,罚款金额为征用当地同等面积耕地补偿费的一倍”修改为:“乡(镇)村企业未经批准或者采取欺骗手段骗取批准
,或者超过批准的用地数量占用土地的,按土地管理法第四十四条的规定处理,并按非法占用土地每平方米十五元以下的标准处以罚款”。
三、第四十八条 “买卖或者以其他形式非法转让土地的,按照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定处理,可以并处罚款,为征用当地同等面积耕地补偿费的二倍”修改为:“买卖或者以其他形式非法转让土地的,按照土地管理法第四十七条的规定处理,可以并处非法所
得百分之五十以下的罚款”。
四、第四十九条 “上级单位或者其他单位非法占用被征地单位的补偿费和安置补助费的,按《土地管理法》第四十九条的规定处理,可以并处罚款,罚款金额为每年按照其非法占用补偿费和安置补助费总额的百分之二十至百分之五十计算”修改为:“上级单位或者其他单位非法占用
被征地单位的补偿费和安置补助费的,按土地管理法第四十九条的规定处理,可以并处非法占用款数额百分之三十以下的罚款”。
五、第五十条 “依照《土地管理法》第三十三条的规定。临时使用土地,期满不归还的,按照《土地管理法》第十九条的规定收回土地使用权,拒不交出的,责令交还土地,并处罚款,罚款金额为征用当地同等面积耕地补偿费的一倍”修改为:“依照土地管理法第三十三条的规定,
临时使用土地,期满不归还的,按照土地管理法第十九条的规定收回土地使用权,拒不交出的,责令交还土地,并按非法使用土地每平方米五元以下的标准处以罚款”。
六、第五十一条 “开发土地,造成土地沙化、盐渍化、水土流失的,按照《土地管理法》第五十一条的规定处理,可以并处罚款,罚款金额为征用当地同等面积耕地补偿费的一倍”修改为:“开发土地,造成土地沙化、盐渍化,按照土地管理法第五十一条的规定处理,责令限期治理
,可以并处罚款,罚款金额为征用当地同等面积耕地补偿费的一倍;造成水土流失的,责令限期治理,并按照水土保持法规的规定处以罚款”。
本决定自公布之日起施行,《广西壮族自治区土地管理实施办法》根据本决定作相应的修正。

广西壮族自治区土地管理实施办法

(1988年1月8日广西壮族自治区第六届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 根据1992年8月29日广西壮族自治区第七届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《关于修改〈广西壮族自治区土地管理实施办法〉的决定》第一次修正根据1997年9月
24日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈广西壮族自治区建筑市场管理条例〉的决定》第二次修正)

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)的规定,结合本自治区实际情况,制定本办法。
第二条 维护土地的社会主义公有制,即维护土地的全民所有制和劳动群众集体所有制。
任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
国有土地和集体所有土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由自治区人民政府根据国务院的有关规定另行制定。
自治区依法实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用的具体办法,由自治区人民政府根据国务院的有关规定另行制定。
第三条 各级人民政府必须贯彻执行十分珍惜和合理利用土地的方针,全面规划,管好、用好、保护好辖区的土地,严禁乱占耕地和滥用土地。
第四条 县级以上人民政府土地管理部门主管本行政区域内的土地的统一管理工作,负责《土地管理法》和本办法的组织实施,并对实施情况进行检查监督。
乡级人民政府负责本行政区域内的土地管理工作。
第五条 在土地管理、开发、利用、保护以及科学研究方面做出显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府给予奖励。

第二章 土地所有权和使用权
第六条 下列土地属于全民所有即国家所有:
(一)城市市区的土地;
(二)国家依法征用的土地;
(三)国家依法没收、征收为国家的土地;
(四)国家依法确定给全民所有制单位、集体所有制单位、农业集体经济组织或者个人使用的国有土地;
(五)依照法律规定属于国家所有的荒地、山岭、草地、林地、水面、滩涂和其他未利用的土地。
第七条 下列土地属于集体所有:
(一)国家依法确认为农业集体经济组织所有的土地,包括耕地、林地、园地、草地、水面、山岭、荒地、滩涂等;
(二)城市郊区和农村居民的宅基地、自留地、自留山;
(三)城市郊区和农村的乡(镇)村办企业、公共设施、公益事业使用的集体所有土地;
(四)在建制镇原属大队、生产队的土地。
第八条 集体土地所有者必须向县级人民政府土地管理部门申请土地登记,核发证书,确认所有权。
依法使用国有土地的单位和个人,必须向县级以上人民政府土地管理部门申请土地登记,核发证书,确认使用权。
未划拨使用的国有土地,由县级以上人民政府土地管理部门登记造册、管理。
全民所有制单位、集体所有制单位和个人依法将集体所有的土地用于非农业建设的,必须向县级人民政府土地管理部门申请登记,领取土地使用证,确认使用权。
第九条 依法改变土地所有权或者使用权的,必须经县级以上人民政府批准,由土地管理部门办理土地权属变更登记手续,更换证书。
第十条 依法使用国有土地或者集体所有土地的单位和个人,只有土地使用权,没有土地所有权。
第十一条 全民所有制单位、集体所有制单位和个人依法使用国有或者集体的土地、水面,受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
集体或者个人承包经营的国有土地或者集体所有的土地,其经营权(包括经发包单位批准的转包经营权)受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
承包经营土地的单位或者个人,有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。
第十二条 依法使用耕地建房或者从事其他非农业建设的单位或个人,必须按照国家有关规定缴纳耕地占用税。

第三章 土地的开发、利用和保护
第十三条 县级以上人民政府土地管理部门应当依法建立土地调查统计制度,制定土地调查统计计划,经同级人民政府审查,报上一级人民政府批准执行。
土地管理部门应当会同有关部门根据土地调查资料进行土地的分等定级。
第十四条 各级人民政府应当编制土地利用总体规划,经上一级人民政府批准执行。
城市规划与土地利用总体规划应当协调。在城市规划区内,土地利用应当符合城市规划。
在江河、沿海的安全区内,土地利用应当符合江河、沿海的综合开发利用规划。
各部门用地规划应当纳入土地利用总体规划。
第十五条 县级以上人民政府应当根据土地利用总体规划,制订措施,合理地、科学地利用土地资源,有条件的地方,可以组织开发国有荒山、荒地、滩涂。
第十六条 按照规划开发国有荒山、荒地、滩涂用于农、林、牧、渔业生产的,由用地单位或者个人提出书面申请,按照规定逐级上报审批:一千亩以下的,由县级人民政府批准;三千亩以下的,由自治区辖市人民政府、地区行署批准;三千亩以上的,由自治区人民政府批准。
经批准开发的国有土地,由县级人民政府发给土地使用证。
第十七条 各级人民政府非农业建设用地要严格控制。各项建设要尽量不占或者少占耕地,可以利用荒地的,不得占用耕地,可以利用劣地的,不得占用好地。
第十八条 将农业用地改为非农业用地,须经县级以上人民政府批准,并办理有关手续。任何人不得擅自在承包地、自留地上打坯、建房、葬坟和开矿。
第十九条 各级人民政府对下列用地应当重点保护:
(一)经县级以上人民政府批准划定的自然保护区、风景名胜区、文物保护区内的土地以及防护林地;
(二)经县级以上人民政府批准划定的名、特、优农产品和高产粮、油生产基地,以及城市蔬菜生产基地;
(三)铁路、公路用地和大中型水利、水电工程等重要设施用地;
(四)重要的军事设施用地和科学实验基地。
第二十条 任何单位和个人取沙、采石、挖土和采矿,必须在规定范围内进行,并负责对所破坏的土地进行整治或者复垦。自行复垦有困难的,应缴纳复垦费,由当地市、县人民政府土地管理部门组织复垦。
第二十一条 使用集体土地,有下列情形之一的,由集体土地所有者收回土地使用权,另行安排使用:
(一)农业户口转为非农业户口后,其承包的责任田(地)、水面和自留地、自留山以及拆迁住宅后腾出的宅基地;
(二)使用集体土地建住宅的非农业户居民,拆迁住宅后腾出的宅基地;
(三)农村居民在规定期限内不使用的宅基地,或者按照村镇规划新建住房,拆迁住宅后腾出的宅基地;
(四)农村承包经营户、个体工商户或者个人合伙从事非农业生产经营,停产停业后不使用的土地。
第二十二条 建设单位办理征用土地手续后,未经原批准机关同意,满两年不使用的,由土地管理部门报经县级以上人民政府批准,收回土地使用权,注销土地使用证。
农村居民承包的耕地和自留地丢荒一年的,自留山连续丢荒三年的,由发包单位或者集体土地所有者收回土地使用权。

第四章 国家建设用地
第二十三条 列入国家和自治区固定资产投资计划的或者经批准建设的国家建设项目,需要占用土地的,应依法申请用地。
被征用或者划拨土地的单位,应当服从国家建设需要,任何单位和个人不得阻挠。
第二十四条 国家建设用地的审批程序:
(一)建设单位报经批准的设计任务书或者初步设计、年度基本建设计划等有关文件,向被征用土地所在的县级以上地方人民政府土地管理部门申请建设用地;
(二)县级以上地方人民政府土地管理部门对建设用地申请进行审核,划定用地范围,并组织建设单位与被征地单位以及有关单位依法商定征用土地的补偿、安置方案,报县级以上人民政府批准;
(三)建设用地的申请,依照法定批准权限经县级以上人民政府批准后,由被征用土地所在的县级以上人民政府发给建设用地批准书,土地管理部门根据建设进度一次或者分期划拨建设用地;
(四)建设项目竣工后,建设项目主管部门组织有关部门验收时,由县级以上人民政府土地管理部门核查实际用地(城市规划区内的建设项目竣工之后,由城市规划行政主管部门会同土地管理部门核查实际用地),经认可后依照本实施办法有关规定办理土地登记手续,核发国有土地使
用证。
在城市规划区内申请建设用地,建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后,依照前款规定的程序办理。
第二十五条 征用(含划拨,下同)土地的审批权限如下:
(一)征用耕地一千亩以上,其他土地二千亩以上的,经县级以上人民政府逐级审查,报国务院批准;
(二)征用耕地五十亩以上,一千亩以下,其他土地一百亩以上,二千亩以下的,由县级以上人民政府逐级审查,报自治区人民政府批准。自治区人民政府认为必要,可以委托自治区辖市人民政府、地区行署批准,报自治区土地管理局备案;
(三)征用耕地三亩以上,五十亩以下,其他土地十亩以上,一百亩以下,由县级人民政府审查,经所在的自治区辖市人民政府、地区行署批准;
(四)征用耕地三亩以下,其他土地十亩以下的,由乡级人民政府审核,经县级人民政府批准,报所在的自治区辖市人民政府、地区行署土地管理部门备案。
第二十六条 一个建设项目需要使用的土地,应当根据总体设计一次申请批准,不得化整为零,分几次申请。铁路、公路和输油、输气、输水等管线建设需要使用的土地,跨县、市的,可以分段申请审批,办理征(拨)地手续。
改建、扩建工程应充分利用旧场地。确需征地的,应按照本办法有关规定办理审批手续。
第二十七条 基建施工、勘测设计等单位需要临时用地的,经县级以上人民政府批准后,由用地单位与被用地单位签订临时用地协议。临时用地时间不得超过二年。超过二年的,须再报经批准。
第二十八条 因抢险或者军事特殊情况急需用地的,可以先使用,随后报告所在地县级以上人民政府。需永久用地的,按照法定的审批权限,补办征地手续。
第二十九条 国家建设征用土地,由用地单位向被征地单位支付各项补偿费。
土地补偿费:
(一)征用水田,按其被征用前三年平均年产值的六倍补偿;
(二)征用菜地、鱼塘、藕塘,按其被征用前三年平均年产值的五倍补偿;
(三)征用旱地,按其被征用前三年平均年产值的四倍补偿;
(四)征用开荒地、轮歇地、草地及其他土地,按当地旱地被征用前三年平均年产值的一至二倍补偿;
(五)征用用材林、经济林、薪炭林和特种用途林等林地,已有收获的,按被征用林地年产值的五至十倍补偿;未有收获的,按长势参照邻近同类树种年产值的五倍补偿。年产值的计算,以当地基层统计年报单价为基础,由有关部门协商核定。对收获有大小年区分的经济林地的年产值
,按征用前两年的平均年产值计算;
(六)防护林地不得征用。确因特殊情况需要征用的,应报自治区人民政府批准,并按照该林种实际价值的十倍补偿。
青苗补偿费:
被征用耕地上有未收作物的,应当尽可能待收获后进行施工。如急于用地,须毁青苗的,由用地单位按作物一造产值补偿。土地管理部门发出征地通知后种植的作物,不予补偿。
地面附着物补偿费:
(一)被征用土地地面上的房屋,由建设单位按当地统一房产价标准补偿,或者按照原有房屋面积回建质量相当的房屋;
(二)被拆除的水井、水渠、道路、晒场和其他设施,由用地单位负责回建或者折价补偿;
(三)迁移坟墓由用地单位给予适当的迁移费;
(四)土地管理部门发出征地通知后建造的地面附着物,不予补偿。
第三十条 征用耕地的安置补助费,按照下列规定办理:
(一)征用耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口计算。需要安置的农业人口数,按照被征用耕地的数量除以征地前被征地单位平均每人占有耕地的数量计算;
(二)每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前三年平均每亩年产值的二至三倍;
(三)每亩被征用耕地的安置补助费,最高不得超过被征用前三年平均年产值的十倍;
(四)依照本办法第二十九条、第三十条的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保护原有生活水平的,经自治区人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过被征用前三年平均年产值的二十倍。
征用林地和安置补助费按照征用耕地的安置补助费标准减半计算。
征用荒山、荒地、宅基地及其他无收益的土地,不支付安置补助费。
第三十一条 征用城市(包括县级市)郊区的菜地、鱼塘、藕塘,须缴纳新菜地、鱼塘、藕塘开发建设基金,其标准由自治区人民政府规定。
第三十二条 土地补偿费、青苗补偿费、地面附着物补偿费和安置补助费,必须经市、县人民政府土地管理部门按照法律的有关规定统一计算核实后,由用地单位支付给被征地单位。征地时计算产值的各种农产品单价,由市、县人民政府土地管理部门会同物价部门提出方案,报市、县
人民政府批准,
被征地单位应得的土地补偿费、安置补助费,由乡级人民政府指导被征地单位管理使用,只能用于发展生产和安排因征地造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助,不得挪作它用或者私分。
第三十三条 被征地单位的土地被征用后,人均耕地不足三分或者人均菜地不足二分的,经自治区人民政府批准,部分农业户口可以就地转为非农业户口。需要转为非农业户口的人数,按照被征用耕地的数量除以征地前被征地单位人均占有耕地的数量计算。
被征地单位的土地被全部征用,经自治区人民政府批准,可以将农业户口全部转为非农业户口。农业户口转为非农业户口,由当地人民政府有关部门负责办理。
第三十四条 因征用土地造成被征地单位人员口粮不能自给的,其不足部分,分别由建设项目所属的自治区、市(地)、县(市)人民政府解决。
第三十五条 被征用的耕地原负担的农业税和粮食任务,在耕地被征用时相应免除。免除的粮食指标,属国家和自治区建设项目的,由自治区人民政府承担;属市、县建设项目的,分别由市、县人民政府承担。
第三十六条 农业集体经济组织以耕地为联营条件与全民所有制企业、城市集体所有制企业共同兴办联营企业的,由联营企业负担农业税。
第三十七条 国家建设经批准划拨使用国营农、林、牧、渔场的国有土地,按照征用集体所有的同类土地补偿费百分之七十给予补偿;青苗、附着物补偿按照征用集体所有土地的有关规定办理。

第五章 乡(镇)村建设用地
第三十八条 乡(镇)村建设应从自治区的实际出发,按照合理布局、节约用地和具有民族特点的原则制订规划,经县级人民政府批准执行;城市规划区内的乡(镇)村建设规划,由市人民政府批准执行。
农村居民住宅建设,乡(镇)村企业建设,乡(镇)村公共设施、公益事业建设等乡(镇)村建设,应当按照乡(镇)村建设规划进行。
第三十九条 乡(镇)村企业(含个体工商户和个人合伙,下同)建设需要使用土地的,由建设单位或者个体户持县级以上人民政府计划部门批准的设计任务书和有关批准文件,向县、市人民政府土地管理部门申请,按照征地的审批程序办理。
乡(镇)村企业建设用地标准由自治区人民政府规定。
第四十条 乡(镇)村企业建设用地的批准权限,按照本办法第二十五条规定办理。
乡(镇)办企业使用村农民集体所有土地的,按照本办法第二十九条规定给予补偿。
个体工商户和个人合伙使用集体所有土地的,在使用期间,按照该土地年产值一至二倍每年向被占地单位补偿。使用完毕将土地交回集体,不得改作它用。
第四十一条 农村居民建住宅,应当使用原有的宅基地和村内空闲地以及其他非耕地。需要占用耕地的,应当向所在村的村民委员会申请,经村民委员会讨论通过,乡级人民政府审核,报县级人民政府批准;使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的,经村民委员会审核,报乡级人
民政府批准。
第四十二条 农村居民建住宅使用耕地的,人均建房用地面积不得超过二十二平方米(含新建和原有宅基地及附属用房,下同),八口人以上的户最多不得超过一百六十平方米;使用非耕地的,人均建房用地面积不得超过三十平方米,八口人以上的户最多不得超过二百五十平方米。
第四十三条 城镇非农业户居民建住宅,应当服从城镇建设规划,尽可能利用原有的宅基地。如需要新占用土地的,由本人所在单位或者居民委员会出具证明,并征得城建部门同意,然后向镇人民政府提出申请,经县级人民政府批准。县城以上的城镇非农业户建住宅,每户用地不得超
过六十平方米;乡镇的非农业户建住宅,每户用地不得超过八十平方米。新建住宅占用的土地,按照国家建设征用土地标准支付土地管理部门补偿费和安置补助费。
第四十四条 符合下列情形之一的,允许申请宅基地:
(一)农村居民婚后到对方落户,确需另立门户的;
(二)农村居民户人口超过本村居民户人口平均数一倍,确属缺少宅基地的;
(三)集体经济组织招聘的技术人员要求在当地落户的;
(四)回乡落户的离休、退休、退职、退伍的干部、职工、军人等,确实无房居住的;
(五)回乡定居的归侨、港澳同胞、台湾同胞需要建住宅的。
第四十五条 农村居民户有下列情形之一的,不划给宅基地:
(一)年龄未满十八周岁的人要求另立门户的;
(二)男到女方落户或者女到男方落户,一方已立门户的;
(三)原有宅基地能够解决子女另立门户需要的;
(四)出卖或者出租住房的。

第六章 法律责任
第四十六条 全民所有制单位、城市集体所有制单位未经批准或者采取欺骗手段骗取批准、或者超过批准的用地数量占用土地的,按土地管理法第四十三条的规定处理,并按非法占用土地每平方米十五元以下的标准处以罚款。
第四十七条 乡(镇)村企业未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,或者超过批准的用地数量占用土地的,按土地管理法第四十四条的规定处理,并按非法占用土地每平方米十五元以下的标准处以罚款。
第四十八条 买卖或者以其他形式非法转让土地的,按照土地管理法第四十七条的规定处理,可以并处非法所得百分之五十以下的罚款。
第四十九条 上级单位或者其他单位非法占用被征地单位的补偿费和安置补助费的,按土地管理法第四十九条的规定处理,可以并处非法占用款数额百分之三十以下的罚款。
第五十条 依照土地管理法第三十三条的规定,临时使用土地,期满不归还的,按照土地管理法第十九条的规定收回土地使用权,拒不交出的,责令交还土地,并按非法使用土地每平方米五元以下的标准处以罚款。
第五十一条 开发土地,造成土地沙化、盐渍化,按照土地管理法第五十一条的规定处理,责令限期治理,可以并处罚款,罚款金额为征用当地同等面积耕地补偿费的一倍;造成水土流失的,责令限期治理,并按照水土保持法规的规定处以罚款。
第五十二条 对擅自在承包地、自留地上打坯、建房、葬坟和从事取沙、挖土、采石、开矿等经营活动的,责令停止非法行为,恢复生产条件,并按照其所毁田地每平方米处以二至十元的罚款。
第五十三条 本办法规定的各种罚款的执行,由县级以上人民政府土地管理部门负责。罚款收入按照国家有关规定处理。
第五十四条 无权批准征用、划拨、使用土地的单位和个人非法批准占用土地的,或者超越批准权限非法批准占用土地的,或者化整为零批准征用、占用土地的,其批准文件无效。对非法批准占用土地的单位主管人员或者个人,由其所在单位或者上级机关给予行政处分。对收受贿赂或
者其他非法活动情节严重。构成渎职罪的,由司法机关依法追究刑事责任。非法批准占用的土地,按照非法占用土地处理。
第五十五条 对在变更土地所有权、使用权和解决土地所有权、使用权争议的过程中,行贿、受贿,敲诈勒索,贪污、盗窃国家或者集体财物,或者煽动群众闹事,阻挠国家建设,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十六条 本办法规定的行政处罚,由县级以上人民政府土地管理部门决定,《土地管理法》第四十五条规定的行政处罚,可以由乡级人民政府决定。对有关责任人员和单位主管人员的行政处分,由土地管理部门提出意见,按照干部管理权限的有关规定处理。
第五十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定通知之日起十五日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
受到期限拆除新建筑物和其他设施处罚的单位和个人,必须立即停止施工。对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。拒绝、阻碍土地管理人员依法执行公务的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚。

第七章 附 则
第五十八条 本自治区过去颁布的有关土地管理规定,凡与国家《土地管理法》和本办法有抵触的,一律按照国家《土地管理法》和本办法执行。
第五十九条 自治区人民政府土地管理部门根据本办法可以制定实施细则,经自治区人民政府批准执行。
第六十条 本办法从一九八八年四月一日起施行。




1997年9月24日
限制期限合同与解雇的判例与法理依据-以德国法为例

范剑虹


一、雇主解雇的种类以及期限合同的限制

  在学理上,解雇通常可分为两大类:正常解雇与特别解雇。一般而言,正常解雇不适用于限期的劳动合同(befristete Arbeitsvertrag),劳动合同或者行业集体合同(Tarifvertrag)也很少约定可使用正常解雇(§14,15Abs.3 TzBfG)。但是雇主可以按照民法典第626条的“重要原因”行使特别解雇权。但是,解雇保护规定不适用于正常解雇,那么通过制定限期的劳动合同就有可能规避解雇保护法。当然,正常解雇可以适用于非限期的合同。虽然按照民法典第620条第1款和第3款签订限期合同时许可的,但是雇主不能不良使用限期的合同,它仅被使用于目的性的工作(Zweckbefristung),比如顶替生病的或者在产假的职员的工作。联邦劳工法院认为:考虑到限期合同规避解雇保护的问题,如果没有提出限期合同与非限期合同区别的实质性理由,就不能不良使用限期合同[1]。至于因看不清将来劳工的需求而使用限期合同的理由,不能作为实质性理由。因为这种理由仅仅属于企业的风险范围。至于鉴于回旋原则(Rotationsprizip)而将职位留给别的职位申请者的观点在高等院校遭到极大的反对,因而著名的法学家,弗莱堡大学校长Loewisch教授要求立法规定在怎样的前提下容许签订限期合同。除了上述的正常与非正常解雇种类之外,其它的解雇种类有:部分解雇(Teilkuendigung)[2], 变更解雇(Aenderungskuendigung)[3], 预先防备式解雇(vorsorgliche Kuendigung)[4]、压力式解雇(Druckkuendigung)[5]和怀疑解雇(Verdachtkuendig)[6]。



二、解雇概念所蕴含的限度

  解雇这样一个非独立的形成权是否是完全自由的,还是受限制的呢?它的合理内涵,也即解雇的限度在哪里呢?因为它是规范解雇法律问题的基础,因而有必要再作深入的探讨。

(一)、自由解雇的理据

1、强制性的诉求功能

  企业雇主的解雇是一个必要的法律手段,它是一个法律上保证的强制性的诉求[7]。没有解雇权等相应法律,劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[8]将生产因素分为劳动(Arbeit)、土地(Boden)和资本(Kapital)。而劳动又往往被理解为是为了一个经济目的而进行的体力与智力活动[9],而劳动的体系又往往分为4个方面:1、非自由体系(Das System der Unfreiheit)[10]; 2、个体自由体系(Das System der individuellen Freiheit.)[11];3.受国家权利机构限制的体系(Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt)[12];4. 受团体限制的体系(Das System der korporativen Gebundenheit)[13]。从雇主解雇的角度,解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[14]的解雇变得更为灵活,当然行业合同能否撤销有理论分歧:Hueck和Nipperdey认为行业合同的意思表示错误不能撤销,只能用解雇,而Soellner认为可用撤销,其效力应为ex nunc。不管如何,通过解雇社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中,不仅仅需要合同[15],同样也需要解雇的作用,以便提高私有化程度和竞争能力,并创造更多的就业机会。



2、自助功能
  
  解雇是形成权(也称可能权或者能权),它是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得以产生、变更和消灭的权利[16]。它可以是一个独立的形成权,比如:取得权(Aneignungsrecht)和不独立的形成权。它往往是一种从已存在的合同中产生的形成权,比如解雇权[17] 、撤销意思表示和解除(Ruecktritt)等。原则上,合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分,它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征(Dieser rechtsvernichtende Charakter)就是一种自助的功能(Selbsthilfefunktion)。这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中, 因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[18]。但是有必要明确一个问题:是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[19]?这将在以下部分论述。然而,在市场经济中,尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时,雇主不能放弃解雇的自助工具。

(二)、限制解雇的理据

1、劳动法律关系本质的理据

  从劳动法律关系的本质出发,笔者阅读了大量的文献,从纷争的文献中总结出以下四种不同的观点,并试图对不同的观点做出推论与评判:

(1)、债的特性-罗马法式的定位
  劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系(Austauschverhaeltnis),因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果因劳动合同(Arbeitsvertrag)中的部分债的特征,而将其看作为劳务合同(Dienstvertrag)中的一个种类的话[20](劳动合同与劳务合同往往是以是否有属人性质来区分的),那么作为持续的劳动关系(Dauerschuldverhaeltnis[21]) 就会带有交换的性质(Austauschcharakter)[22]。比如一位雇员在外国度假时因外国的机场罢工迟了2天上班,因而按照民法典第326条第1款就没有获取此2天工资的请求权。交换关系是一个劳动法律关系中的一个重要成分,因而原则上民法典第320条下是可以适用于这种双务合同的。如果仅从劳动关系的债的性质特征出发,我们可以认为,劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 从而进一步地可以认为:私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系,进而促进公共利益的发展[23] 。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的,而国家在此仅仅被作为是一个市场机制框架条件下的保证人(Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[24])。

  正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个无限制地实现自决权的理念上的,因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要。



(2)、属人法的特性- Potthoff的观点
  Heinz Potthoff[25]认为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式,应该与此财产绝对分开[26]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”( "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis")[27]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”(“personenrechtliche Verhaeltnis”),它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务(Fuersorgepflicht)有关联(Korrelat),因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。



(3)、 债务与属人关系特征- Gierke与Farthmann的观点
  Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实:在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。这个观点很重要,因为它不像“纯报酬”的观点那样无法明确区分哪一个是具从属性的劳动合同,哪一些是以交换关系为特征的劳务合同。而Gierke的观点可以将具有从属性的劳动合同与没有从属性的劳务合同区别开来,使民法典中的债法的交换关系能与劳动法中部分具有人身依附关系(或称谓从属关系)的合同区分开来了。虽然在理论上,劳动合同也是劳务合同的一种,但是除此之外,其他劳务合同一般不具有从属性,比如承揽、委托等。因而Gierke将劳务合同中的劳动合同视为具有属人内容的合同(Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt),看作为一个“与人相关的法律关系”("personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"),因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[28]。 Farthmann[29] 认为:劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象,而且从雇员的角度,也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此,它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段,因而限制解雇的观点是可以有条件地接受的。

(4) 共同体特征 - Hueck和Nipperde以及Nikisch的观点
  劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系,那就是雇主有照顾的义务,而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系(ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis),因而劳动合同是一个共建的合约(ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag),这种合约不是买卖合同,而是一个如同公司法上的合约[30]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为:这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系(Statusverhaeltnis)[31]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[32]的投入,因而雇主自由解雇由为此义,因而就有必要受到限制。

珠海市建设工程造价管理规定

广东省珠海市人民政府


珠海市建设工程造价管理规定

珠海市人民政府令第10号
  

《珠海市建设工程造价管理规定》已经1998年5月21日市人民政府常务会议通过,现予发布,自发布之日施行。


市长 黄龙云
一九九八年六月七日

                      珠海市建设工程造价管理规定

  第一章 总 则
  第一条 为加强我市工程造价管理,维护建筑市场正常秩序,规范工程造价计价行为,合理确定和有效控制工程造价,提高投资质量和效益,根据国家及省有关规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 凡在我市范围内从事建设工程投资估算,工程概算,预算,结算等工程造价、计价的单位和个人,均应遵守本规定。
  第三条 本规定由市建设委员会负责组织实施。
  市建设委员会可委托市建设工程造价管理站(以下筒称造价管理站)具体组织实施工程造价管理工作。
  计划、财政、审计、物价等政府职能部门依法在各自的职责范围内对建设工程造价进行管理。
  第二章工程造价的确定
  第四条 建设工程造价是指建设工程项目从筹建到竣工验收和交付使用整个过程所需费用的总和,包括建筑安装工程费、设备购置费及其他相关费用。
  第五条 工程造价的编制以国家,省及我市制定的计价依据和浮动系数为基础,并根据工程规模、建设内容,技术要求、施工组织设计或施工方案、建设期不同阶段的计价依据等合理确定。
  第六条 市造价管理站应定期编制、发布我市建设工程材料市场价格,建设工人的人工单价,工程造价浮动指数等信息,对工程造价实行动态管理。
  第七条 建设项目可行性研究阶段,必须编制建设项目投资估算。
  在优化建设方案的基础上,投资估算按估算编制期相应的计价依据、建设工程的估算指标及市造价管理站公布的价格浮动系数进行编制。
  编制期至竣工期的人工单价、材料,设备价格以及利率、汇率等动态因素应予以考虑。
  第八条 建设项目初步设计阶段必须编制建设项目概算。
  初步设计概算应按概算编制期相应的计价依据、编制办法、概算定额、费用定额及市造价管理站公布的价格浮动系数进行编制。
  第九条 建设工程项目在承发包前必须编制工程施工图预算。工程施工图预算应按建设工程预算定额(工程单位估价表)、编制办法、工程类别、工程技术等级(包括工程规模、高度、跨度、难易程度)及市工程造价站公布的价格浮动系数、施工图、施工组织设计或施工方案,工程施工合同会审记录等进行编制。
  第十条 招标工程标底应按审定的工程招标文件及工程施工图预算等资料进行编制,并报市建设委员会审核,或由市建设委员会委托有资格的单位审核。
  第十一条 承包单位的投标报价,以设计图纸,招标文件以及相应的计价依据为基础,并以自身管理水平和掌握的市场价格信息自主合理确定报价。
  第十二条 工程合同价的确定,凡实行招标投标的工程以中标为依据,造价的可调范围和方式应在招标文件和承包合同中明确;非招标工程以设计图纸、施工组织设计或施工方案及施工图预算为基础,造价的调整范围和方式经承发包双方协商后,在承发包合同中予以明确。
  第十三条 工程结算价的确定以承包合同价、招标文件、工程承发包合同、隐蔽验收记录、设计变更资料,并考虑人力不可抗拒因素、国家政策性调整等因素,经合法的审核程序审核后确定。
  第十四条 我市建设工程实行优质优价,凡市政府投资的工程及市区范围内的住宅工程(含商住楼),工程质量评定为优良等级的工程项目,按审定的工程结算价可上浮1%进行结算;工程质量评定为市优良样板工程项目的,按审定的工程结算价可上浮2%进行结算;工程质量评定为省优良样板工程项目的,按审定的工程结算价可上浮4%进行结算;工程质量评定为国家优质工程项目(含鲁班奖)的,按审定的工程结算价可上浮6%进行结算。
  第十五条 第十四条规定范围外的建设项目,建设单位可要求承包单位按国家,省、市规定的工期提前竣工或质量达到优良,由此增加的工程造价由建设单位与承包单位在工程承发包合同中明确。
  第三章工程造价的控制
  第十六条 建设工程项目投资估算,初步设计概算分别由市计划委员会、市建设委员会审批。
  非政府投资的建设工程项目的设计概算和工程预、结算如何审定由业主自行决定。
  政府投资的基本建设工程项目的预算、结算和决算的管理,由市建委和市财政局依其职责共同负责,具体工作由市建委组织实施,并接受财政、审计部门的审查。
  禁止任何单位和个人在编制和审核概算、预算、决算等文件时弄虚作假,随意压价、抬价或附加不合理条件。
  第十七条 政府建设工程项目的法人应严格按照市计委、市建委批准的文件内容组织设计、施工,在施工过程中应严格控制设计变更,严禁通过设计变更,擅自扩大建设规模,增加建设内容,提高建设标准。设计概算一经批准不得任意突破,对必须变更的,应提出充分理由,要作工程量和造价的增减分析,突破的概算在预备费中调剂,概算增加10%以上的应重新报批。
  第十八条 建设工程竣工结算是建设项目工程总造价。工程结算由承包单位根据中标价、承包合同,施工组织设计、设计变更、隐蔽工程记录等工程资料和有关政策规定编制。
  工程结算的审定应保证质量、公正合理并在规定的时间内完成。在审定期间,承发包单位有关人员应密切配合,如实提供资料,不得借故拖延。
  第四章工程造价咨询管理
  第十九条 工程造价咨询是指面向社会接受委托,承担建设项目的可行性研究投资估算、项目经济评价、工程概算、预算、工程结算、竣工决算、工程招标标底、投标报价的编制和审核、对工程造价进行监控以及提供有关工程造价信息资料等业务工作。
  第二十条 设立工程造价咨询机构,应向国家建设部或省建委申领《工程造价咨询单位资质证书》,并到市建设,工商和税务部门办理登记,方可从业。未领取《工程造价咨询单位资质证书》的,不予办理登记手续。
  第二十一条 工程造价咨询单位不得同时接受同一政府投资的建设工程项目的预算编制和结算审核业务。委托工程造价咨询服务业务,委托方与工程造价咨询单位应当签订书面合同。
  工程造价咨询单位不得转让所接受的中介服务业务。工程造价咨询服务单位的从业人员不得以个人名义接受委托业务。
  第二十二条 凡属我市从事工程造价、工程预结算的工作人员,应参加市造价管理站举办的专业培训,并通过省统一考试合格,取得省建委颁发的《工程概预算专业人员资格证书》后,方可从事工程造价、工程预结算工作。
  外省、市从事工程造价专业人员进入我市,应持省级建设行政主管部门颁发的《工程概预算专业人员资格证书》到市建委登记、注册、备案,否则,所编制的工程概、预、结算,审核单位不予受理。
  第二十三条 造价工程师执业资格按国家人事部、建设部关于《造价工程师执业资格制度暂行规定》(人发[1996]77号)的通知执行。
  第二十四条 我市编审工程预结算有偿服务的收费标准是:受委托编制工程预结算的,按税前工程造价的3‰收取;受委托复核审查工程预结算的,按审查工程的净核增或核减额的4%至8%收取,其中500万元以上的,按4%收取,500万元以下100万元以上的,按5%收取,100万元以下50万元以上的,按6%收取,50万元以下10万元以上的,按7%收取,10万元以下按8%收取,收费不足够1000元的,按1000元收取。
  第五章法律责任
  第二十五条 违反本规定第十六条规定,编制和审核建设工程概算、预算、决算等文件时弄虚作假或随意压价抬价或附加不合理条件的,责令其改正,并可以处以2000元以上2万以下的罚款。
  第二十六条 违反本规定第十七条规定,擅自通过设计变更,扩大建设规模增加建设内容,提高建设标准的,视其情节轻重,给予其直接责任人员及单位法定代表人以行政处分。
  第二十七条 违反本规定第二十条,第二十二条规定,未取得资格证书从事概算、预算、结算工作的,予以警告,没收违法所得,并可处以2000元以上2万元以下的罚款。
  第二十八条 违反本规定,有下列行为之一的,根据情节轻重分别予以处罚:
  (一)伪造、出借、出租,转让资格证书的,可处以1万元以上3万元以下的罚款5有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停业整顿、吊销资格证书;
  (二)从事概算、预算、结算的人员不按指定的从业范围或私自承接建设工程造价概算、预算、结算咨询业务的,予以警告,并可处以1000元以上1万元以下的罚款。
  第二十九条 本规定的行政处罚由市建设委员会决定。
  当事人对处罚决定不服的,可依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。
  第六章附 则
  第三十条 本规定由市建设委员会负责解释。
  第三十一条 本规定自颁布之日起施行。