论我省(广东)燃气管理立法中“违法所得”认定标准及计算方法应当明确化和具体化
 关广发 2006-3-20
众所周知，有法可依是依法行政的重要前提，否则，根本谈不上依法行政。在燃气执法方面，结合到我省的实际，现行的《广东省燃气管理条例》所规定的应予处罚的违法行为中，有不少是依据违法行为人的违法所得来计算罚款数额的，但此方面违法所得的认定标准及计算方法并没有为该条例及法律、行政法规与我省其他相关的燃气管理方面的立法所规定，使得不少行政执法机关在燃气执法过程中无形中变成无法可依，更甚的是在一定程度上放纵了从事燃气违法经营的行为人。这些问题与当前的立法工作滞后不无关系。因此，理论和实践都在呼唤着有一个能对违法所得的认定标准及其计算方法进行具体化、明确化的规定或有权的解释。
一、违法所得的概述
所谓的违法所得，众说认为是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为或未履行法定义务而得到的获利额。简而言之，违法所得可以理解为因违法行为所得到的直接或间接利益。我国的法律、法规（包括地方性法规）当中，普遍存在着依据行为人违法所得的数额来确定其所承担的法律责任的条款，所以违法所得的认定及其计算相当重要。但现实却恰恰相反，立法对违法所得认定却出现缺位，以致执法机关在处理以违法所得为基础作出行政处罚的案件难以操作的现象普遍存在着。
二、在法律、行政法规并没作出具体规定的情况下，对我省燃气管理立法中违法所得认定标准及其计算方法明确化、具体化的必要性
（一）从实践上看，因违法所得认定标准及计算方法不明确、操作性不强而使得行政机关在处理燃气违法案件时颇感为难
先看一个案例：某公司于05年10月11日未取得有关燃气经营许可证从事燃气经营，从广东某市某镇收集大量石油气钢瓶到某地充装石油气，被某市行政机关查获。此后，该行政机关立案处理此事。在调查过程中，虽然有多方证据证明某公司是违法从事燃气经营活动，但由于当事人不愿意交待或不愿意如实交待其违法所得，而且对其违法所得既没有记录入账，也没有留存其他票据等主客观原因，致使该行政机关无法调取能证明该公司有违法所得以及所得多少的证据。最后，该行政机关认定其违反了《广东省燃气管理条例》的有关规定，违法从事燃气经营，并无奈的以此基础按其所查扣物品的市场价值作为违法所得作出了包括罚款在内的行政处罚。
在该案例中，因为有关燃气管理方面的法律法规及我省的地方性法规并没有对违法从事燃气经营的违法所得认定标准做出明确、具体规定，故该行政机关对违法所得的认定显然是于法无据、站不住脚的，并将承担日后可能败诉的风险。但是，如果该行政机关不作出包括金钱罚在内的行政处罚决定，既有损法律法规及国家机关的威严，又增强了行政相对人继续从事违法经营活动的侥幸心理，助长其嚣张气焰，不能有力地打击这种违法行为。我省的行政执法者之所以陷入此种困境，归根结底是因为法律、行政法规及我省现行的燃气管理立法不到位。如只片面规定了违法所得是罚款的计算基础，而没有明确、具体地规定一个认定违法所得的标准及如何计算违法所得的方法，没有赋予行政机关对从事燃气违法经营中的违法所得进行有效认定的手段或方式。同时，某些行政相对人深钻法律法规的空子，拒不提供或虚假提供违法所得，使行政机关在处理此类案件时显得有些为难。
（二）法律、行政法规及我省现行燃气管理方面的地方性法规未对违法所得的认定标准及计算方法明确化、具体化的其他弊端
依据1997年12月1日施行的《广东省燃气管理条例》第四十八条的规定，违反本条例第十五条第一款、第二款、第四款规定的，由主管部门责令停止违法经营活动，没收违法所得和非法财物，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。显然，只要行政相对而言人实施了违反该条例第十五条第一款、第二款、第四款的任一规定，其就会受到包括罚款在内的行政处罚。另外，据上述条款规定，罚款数额系以行政相对人违法所得来加以计算的，而且动辄是违法所得的1倍以上3倍以下。但是，正如上所述案例及分析那样，违法所得的认定是极具难度的。现行的《广东省燃气管理条例》有这样的条文，在立法时也许有种种理由，但是，一个无法回避的事实是，法律、行政法规是行政机关实施具体行政行为的依据，而且在不与上位法相抵触的情况下，地方性法规在该地方优先适用。也即是说，广东行政执法者在对燃气违法经营案件的当事人作出具体的行政处罚时，不得不依据该条例。而该条例或其他有关燃气管理方面的法律法规又没有对违法所得的认定及计算作出明确、具体的规定，这致使行政机关操作非常困难，无形中使该条例法律责任一节的某些条款形同虚设，起不到实际作用。与第四十八条规定相类似的还有第四十九条、第五十条、第五十一条。
此外，现今中国社会正朝着法治社会发展，普法教育不断深入，尽管行政机关基于各种原因一厢情愿地对违法行为人作出包括罚款在内的行政处罚，但稍有法律知识的行政相对人都意识到行政处罚必须有法定的依据。正因如此，当行政相对人申请复议或提起诉讼后，行政机关所作出的行政处罚就很可能被复议机关或人民法院撤销或部分撤销，因为其据以计算罚款的基础——违法所得——的认定及计算标准、方法缺乏有法律效力的依据。
再进一步说，如果行政机关基于维护法律法规、国家机关的威严，以严惩违法者而继续作出了与上述案例相类似的行政处罚决定的话，这势必引发相关的行政相对人纷纷申请复议或提起诉讼，徒增了复议和诉讼的数量，反而造成行政执法资源及司法资源的浪费，增加了行政机关及法院不必要的负担。为此，与其让这种消极后果继续发生，倒不如把违法所得的认定标准和计算方法明确化、具体化，以达到有效地利用有限的执法资源，提高行政执机关的办案质量。
三、我省燃气管理立法中违法所得的认定标准及计算方法明确化、具体化的可行性
（一）《立法法》、《行政处罚法》为完善我省现行的燃气管理立法提供了可行性依据
根据2000年7月1日施行的《中华人民共和国立法法》第六十三条第一款及第六十四条第一款的规定，为执行法律、法规的规定，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际的地方性事务需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。现行的《中华人民共和国行政处罚法》第十一条规定，“地方性法规可以设立除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为没作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范畴内规定。”据此，只要不违反上述条款及其他有关上位法的规定，我们不但可以为贯彻执行有关燃气管理方面的法律及行政法规而制定符合广东实际情况和满足广东燃气管理事务实际需要的地方性法规，而且还可以对已经制定的该类地方性法规中不科学、含糊不清等有关条文进行解释、修改、填补、废除等。可见，这样就为完善我省现行的有关燃气管理方面的立法提供了一个法律上的依据。
（二）行政法主体在认识上趋于一致也为我省完善燃气管理方面的立法提供了可行性
正如上文所说，我省的有关行政主体都认识到广东燃气管理立法中违法所得的认定标准及计算方法具体化、明确化的必要性（这也是目前正全面推行的依法行政所要求的），他们都认识到在处理燃气违法经营案件的实践中光靠主观意识来认定违法所得是不足以达到现代法治要求的，也不利于他们执法的开展。
对众多的行政相对人来说，由于社会经济文化水平的不断提高，他们的用法护权意识也相继增强，当他们的合法权益受到行政主体的行政行为侵害时，只好寻助公力救济——申请复议或提起诉讼。也就是说，在处理燃气违法的案件中，如果行政机关违法所得的认定不是依据有法律效力的规定而是凭其主观意志来进行的，那绝大部分的行政相对人会转向复议或诉讼程序，但从根本来说，他们也不愿意面对复议或诉讼所带来的麻烦。此时，在他们心中会产生一种矛盾——既想维权又不想为自己增添不必要的麻烦。为此，他们呼唤法律法规完善的呼声会更加强烈。总而言之，他们也认识到燃气立法中违法所得的认定标准和计算方法明确化、具体化的必要及重要。
由此可见，行政法主体在认识上都趋于一致——都认为应当对燃气违法经营中违法所得的认定标准和计算方法明确化、具体化（这是基于实践而得来的认为）。这也为我省进一步完善燃气立法这项工作创造出一个实际上的可行性。
（三）对燃气管理方面违法所得的认定和计算，其他方面的行政立法成功经验也值得借鉴
翻阅一些法律法规后，不难发现很多其他方面的行政立法，违法所得的认定标准和计算方法都作了一个具体、明确的规定。修改后的《产品质量法》、现行的《食品卫生法》及《食品卫生行政处罚办法》、国家新闻出版署对“关于如何计算非法出版活动的非法经营额问题”在1991年1月10日（91）新出版政字第36号批复中所作的专门规定、《国家工商总局关于投机倒把违法声音案件非法所得计算方法问题的通知》等，他们或许以一个全新的罚款标准来取代了过去的违法所得标准，或许是对违法所得的认定和计算作了具体明确的规定。为此，我们可以根据本省现有的实际，借鉴、结合领域行政立法的经验，对燃气违法经营中的违法所得如何认定及计算作出具体、明确的规定。这样，也为燃气违法经营所得的认定标准和计算方法的明确化、具体化提供了一个可行性条件。
四、对我省燃气立法中燃气违法经营所得的认定标准和计算方法明确化、具体化的简单设想
现行的《广东省燃气管理条例》作为我省一部管理燃气经营、使用等方面的主要的燃气管理法规，为确保行政法主体能有效地运用它，为全面实现其法的功能及价值，应当对其中不科学的规定予以完善。正如前所说，其中一个不科学的地方突出表现在违法所得的认定及计算没有规定一个颇具操作性的标准和方法。为此，对燃气违法所得的认定标准及计算方法的明确化、具体化可以作以下一些做法：
（一）比照现行的《产品质量法》，制定一个全新的罚款标准
修改后的《产品质量法》明确规定了以生产、销售产品货值的金额作为罚款的标准，从而取代了过去以违法所得作为标准的做法。同时，也规定了生产、销售产品货值金额包括了已售出和未售出的产品，而且货值金额以新产品标价或同类产品的市场价格来加以计算。所以，在燃气管理工作立法中，我们也不妨作出相类似的规定，以在被发现违法从事燃气经营以前，当事人因违法行为所获得的所有所得及行政执法者案发后所发现的与案件有关的非法物品的价值来认定违法行为的违法所得（这当然包括案发后当事人因违法行为的所得）。同时，非法物品的价值可以同类物品的市场价格来加以计算。这样的认定标准和计算方法可加重违法行为人的经营成本，加重其经济负担，进而打掉其继续违法经营的念头。这不仅加大了惩罚打击力度，而且操作更为简便，处罚更显公正科学。
（二）在点（一）的基础上，我省在进行燃气管理方面的立法时，还可以作出进一步的新规定，使认定标准及计算方法更明细化。
也就是说，可以把从事燃气违法经营活动的全部成本及利润作为违法所得的组成部分加以规定。同时，在当事人拒不配合且行政主体又无法取得认定违法所得的证据时，可以按照没有违法所得进行查处，但这并非意味着对当事人不作出金钱罚。相反，应当确立一个法定数额的罚款幅度。据此，这样会进一步的扭转行政主体在燃气执法过程中所遇到的困惑。
综上，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，我们在进行燃气管理方面的立法时，不妨作一些大胆的尝试，从而进一步探索出规范管理好燃气经营这一领域的事务。
结束语：
我们行政机关如何更好的行政执法，更重要的是要看我们的立法者因应时势发展的需要有如何明确的做法。故此，我们省应及时着手对现行的燃气管理方面的立法中不完善之处进行修改和补充，这其中就包括对违法所得认定标准及其计算方法作出明确、具体的规定。（完）



山东省人民政府


山东省人民政府规章制定程序规定（省政府令第154号）

山东省人民政府令


第154号

　　《山东省人民政府规章制定程序规定》已经2003年1月7日省政府第29次常务会议通过，现予发布，自2003年4月1日起施行。



　　　　　　　　　　　　　　　　省　长（代）　韩寓群　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年二月十一日　　



山东省人民政府规章制定程序规定


第一章　总　则

　　第一条　为规范规章制定程序，保证规章制定质量，根据《中华人民共和国立法法》和国务院《规章制定程序条例》，结合本省实际，制定本规定。

　　第二条　省人民政府规章（以下简称规章）的立项、起草、审查、决定、公布和解释，适用本规定。

　　第三条　规章可以就下列事项作出规定：

　　（一）为执行法律、法规的规定需要制定规章的事项；

　　（二）属于本省行政区域的具体行政管理事项。

　　第四条　制定规章，应当符合下列原则和要求：

　　（一）符合宪法、法律、法规和国家政策，维护国家法制统一；

　　（二）符合法定的权限和程序；

　　（三）发扬社会主义民主，保障公民通过多种途径参与规章制定活动；

　　（四）保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径；

　　（五）实现行政机关职权与责任的统一，在规定其职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任；

　　（六）坚持精简、统一、效能相结合，科学规范行政行为，合理确定部门职能，简化行政管理程序，促进政府职能向经济调节、社会管理、市场监管和公共服务转变。

　　第五条　规章的名称一般使用“规定”、“办法”等，不得称“条例”。

　　规章表述应当规范、准确、简洁、具体，具有可操作性。

　　规章可以依次用章、条表述。除情况复杂的规章外，一般不使用章。条下可以分款、项、目。条的序号用中文数字依次表述，款不编号，项和目的序号分别用中文数字加括号与阿拉伯数字依次表述。

　　第六条　省人民政府的法制工作机构（以下简称政府法制机构）负责规章制定计划的研究论证、规章送审稿审查和综合协调工作。

　　第七条　规章之间应当保持协调和衔接。


第二章　立　项


　　第八条　省人民政府于每年第四季度编制下一年度的规章制定计划。

　　第九条　省人民政府所属的工作部门或者下一级人民政府认为需要制定规章的，应当于上一年10月底前，按程序向省人民政府报请立项。立项申请应当对制定规章的必要性、立法依据、规范的主要内容和拟确立的主要制度等作出说明。

　　第十条　政府法制机构应当对制定规章的立项申请进行汇总和研究论证，拟订年度规章制定计划，报省人民政府批准后组织实施。

　　列入计划的项目应当符合下列要求：

　　（一）适应改革、发展、稳定的需要，具有立法必要性；

　　（二）有关的改革实践经验已经基本成熟，拟确立的制度和措施具有可行性。

　　年度规章制定计划应当明确规章的名称、起草单位和报请省政府审议的时间。

　　第十一条　年度规章制定计划可以根据实际情况予以调整，对拟增加的项目由政府法制机构进行补充论证，按程序报省人民政府批准后组织实施。


第三章　起　草


　　第十二条　规章由省人民政府组织起草。

　　省人民政府可以确定一个或者几个部门负责起草规章草案。对重要项目或者法律关系复杂的，可以确定由政府法制机构起草或者组织起草，也可以邀请有关组织、专家参加起草或者委托有关组织、专家起草。

　　第十三条　委托有关组织、专家起草规章草案的，由政府法制机构确定受托人；也可以在一定范围内公开委托项目，征集起草方案，择优确定受托人。受托人应当组成3人以上的起草小组并确定起草小组负责人。

　　受托人确定后，由政府法制机构与受托人签订相应协议，明确双方的权利和义务。

　　委托起草所需费用由同级财政核拨。

　　第十四条　政府部门起草规章草案的，应当成立起草小组，并明确一名负责人主管起草工作。

　　起草部门应当在规章制定计划规定的审议时间之前3个月完成起草并报送审查；不能按计划完成起草任务的，应当向省人民政府或者政府法制机构书面说明。

　　第十五条　起草规章应当深入调查研究，广泛征求公民、法人或者其他组织的意见。征求意见可以采取书面征求意见、召开座谈会、听证会等形式。

　　第十六条　规章草案应当经起草部门负责人会议讨论通过，并由起草部门主要负责人签署后书面征求省人民政府其他有关部门的意见。

　　有关部门提出修改意见时应当同时附具依据或者理由，经本部门主要负责人签署或者加盖本部门印章后，于接到规章征求意见稿之日起15日内返回起草部门；逾期不按规定回复意见的，视为同意。

　　起草部门应当认真研究有关部门提出的修改意见。对合理的意见应予采纳；对有争议的意见应当充分协商。经过充分协商不能达成一致的，起草单位应当在上报规章送审稿（以下简称规章送审稿）时说明情况和理由。

　　第十七条　起草部门完成起草工作后，应当将送审报告、规章送审稿及其说明和其他有关材料径送政府法制机构审查。

　　规章送审报告主要包括送审规章的名称、有关部门争议问题的协商情况和送审建议等。送审报告应当由起草部门主要负责人签署；有关部门共同起草的，应当由该有关部门的主要负责人共同签署。

　　规章送审稿的说明应当包括制定规章的必要性、起草过程、起草依据和拟规范的主要内容等。

　　有关材料包括征求意见原件、调研报告、依据的有关法律、法规和政策文件，以及外地有关的立法资料等。

　　第十八条　政府法制机构应当加强对规章草案起草工作的指导，并可以提前参与规章草案的起草工作。


第四章　审　查


　　第十九条　规章送审稿由政府法制机构负责统一审查。

　　政府法制机构应当从以下方面进行审查：

　　（一）是否符合《中华人民共和国立法法》、国务院《规章制定程序条例》有关规定和本规定第四条的要求；

　　（二）是否与有关规章协调、衔接；

　　（三）是否已妥善处理有关机关、组织和公民对规章送审稿主要问题的意见；

　　（四）确立的制度措施是否与本地实际相符合，具有可行性；

　　（五）是否符合立法体例要求；

　　（六）需要审查的其他内容。

　　第二十条　政府法制机构接到规章送审稿后，一般应当在2个月内完成审查任务。

　　经初步审查发现规章送审稿不符合本规定第十条第二款要求，制定规章的基本条件尚不成熟的，可以决定缓办并通知起草单位，待条件基本成熟后再进行审查。

　　经初步审查，发现有关部门对规章送审稿规范的主要内容存在较大争议，起草单位未与有关部门协商或者规章送审稿不符合本规定第十七条规定的，政府法制机构可以将规章送审稿退回起草部门，待起草部门与有关部门充分协商或者补充完备有关资料后再提交审查。

　　第二十一条　政府法制机构认为必要时，可以采取召开座谈会、论证会和书面等形式征求有关部门、组织、专家和下级人民政府的意见。

　　第二十二条　规章送审稿直接涉及公民、法人和其他组织的切身利益的，政府法制机构可以通过举行听证会或者经省人民政府批准向社会公布征求意见。

　　举行听证会的，应当依照国务院《规章制定程序条例》第十五条规定的程序进行。政府法制机构可以邀请有关方面的代表参加听证会。

　　规章送审稿向社会征求意见或者举行听证会的，政府法制机构应当在省人民政府审议规章草案时，就有关意见的处理情况及其理由作出说明。

　　第二十三条　政府法制机构应当就规章送审稿涉及的主要问题深入基层实地调查研究，征求基层有关政府、组织和公民的意见。

　　第二十四条　政府有关部门或者机构对规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，政府法制机构应当进行协调，达成一致意见；不能达成一致意见的，应当将争议的主要问题、有关部门的意见和法制机构的意见上报省人民政府协调、决定。

　　第二十五条　政府法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草单位协商后，对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对规章草案的审查报告。

　　规章草案的审查报告由政府法制机构主要负责人签署，主要包括制定规章的必要性、起草与审查过程、拟确立的制度措施和有关部门意见的协调情况等，并提出提请省人民政府有关会议审议的建议。


第五章　决定与公布


　　第二十六条　规章草案应当经省人民政府常务会议或者全体会议决定。

　　审议规章草案时，由政府法制机构或者起草单位作说明。

　　第二十七条　政府法制机构应当根据审议意见，对规章草案进行修改，形成草案修改稿，报请省长签署，并以省政府令的形式公布施行。

　　第二十八条　公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、省长署名以及公布日期。

　　规章应当自公布之日起30日后施行；但公布后不立即施行将造成严重后果的，可以自公布之日起施行。

　　第二十九条　规章签署公布后，由《大众日报》和《山东政报》及时刊登。

　　在《山东政报》上刊登的规章文本为标准文本。


第六章　解释与备案


　　第三十条　规章解释权属于规章制定机关。

　　规章有下列情况之一的，由制定机关解释：

　　（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的：

　　（二）规章制定后出现新情况，需要明确适用规章依据的。

　　规章解释由政府法制机构参照规章送审稿的审查程序提出意见，报请省人民政府批准后公布。

　　规章的解释同规章具有同等效力。

　　第三十一条　省人民政府所属部门或者下一级人民政府可以向省人民政府提出规章解释的请求。

　　第三十二条　对属于行政工作中具体应用和理解规章的问题，省人民政府有关部门或者下一级人民政府向省政府法制机构提出解释要求的，政府法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，应当报省人民政府同意后答复。

　　第三十三条　机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、法规相抵触的，可以向省人民政府提出书面审查修改建议，由政府法制机构研究提出处理意见，报省人民政府决定。

　　第三十四条　规章应当自公布之日起30日内，由政府法制机构依照《中华人民共和国立法法》和国务院《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。


第七章　附　则


　　第三十五条　修改、废止规章的程序，参照本规定办理。

　　规章修改的，应当自修改决定公布之日起30日内公布新的规章文本。

　　第三十六条　拟订省人民政府提请省人民代表大会或者常务委员会审议的地方性法规草案，以及市、县（市、区）人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本规定办理。

　　第三十七条　本规定自2003年4月1日起施行。1998年12月31日省人民政府发布的《山东省人民政府规章制定程序规定》和1993年4月30日省人民政府办公厅发布的《关于省政府规章解释权限和程序问题的通知》同时废止。