内容提要: 本文通过对国内外立法例的比较，提出我国刑法将“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”同时规定为著作权侵权刑事责任的归责条件，只能体现侵犯著作权犯罪的次要客体，不能体现侵犯著作权犯罪的主要客体，偏离了设立该罪的立法目的，进而建议在修改刑法时删除“违法所得数额较大或巨大”的规定，并将“以营利为目的”规定为部分侵犯著作权犯罪的主观构成要件。

　　著作权侵权刑事责任的归责条件，是指司法机关追究著作权侵权行为人的刑事责任所依据的标准，也可以说就是判断侵犯著作权的犯罪行为的标准。本文拟通过比较国内外著作权侵权刑事责任的归责条件，分析我国著作权侵权刑事责任归责条件存在的问题，进而提出完善相关规定的建议。

　　一、国内外著作权侵权刑事责任归责条件的比较

　　著作权侵权刑事责任的归责条件由两个部分组成，一是主观归责条件，二是客观归责条件。由于归责条件是在法律规定之上的理论概括，因此，比较国内外的著作权侵权刑事责任归责条件只能从法律规定人手。绝大多数国家的著作权法中，对严重侵犯著作权的行为，都规定了刑事处罚条款，而且，多数国家并不是简单地援引刑法典的条款，而是针对侵犯著作权犯罪行为的特点，规定专门的刑事处罚条款。对于哪些著作权侵权行为应给予刑事处罚，国外大致有以下三种立法例：

　　其一，概括式。即对侵犯著作权的犯罪行为作概括描述，不详细列举具体行为。如美国版权法第506条（a）款、法国文学艺术产权法第L．335—2条1款、我国香港版权条例第5条（1）款等。

　　其二，列举式。即对哪些行为属于侵犯著作权的犯罪行为作出详细具体的规定。如南斯拉夫版权法第102条至第104条、德国著作权法第106条至第108条、意大利著作权法第171条至第172条、英国版权法第107条（1）至（3）款、我国台湾地区著作权法第91条至第97条等。

　　其三，概括加列举式。即不仅概括规定何谓侵犯著作权的犯罪行为，而且列举具体的行为。如印度尼西亚著作权法第44条、日本著作权法第119条至第121条等。

　　从国外关于侵犯著作权犯罪的法律规定中，可以归纳出以下著作权侵权刑事责任的归责条件：

　　1．主观归责条件

　　（1）“故意”。将“故意”作为著作权侵权刑事责任的主观归责条件，应当说在各国著作权刑事保护理论上并无争议。只不过有的国家在著作权法中直接使用“故意”一词，如印度尼西亚；有的国家不使用“故意”，而使用“知道或有理由认为”（如英国）或“擅自”（如意大利）等词语；有的国家甚至在法律条文中不予表明，如法国、德国等。

　　（2）“以营利为目的”。与前者相比较，并非所有国家都认同“以营利为目的”是著作权侵权刑事责任的主观归责条件，但的确有部分国家的著作权法对此作了规定。从这些规定来看，大致有两种模式：其一，将“以营利为目的”规定为所有侵犯著作权犯罪行为的主观构成要件之一，不过，各国著作权法对此的表述不尽一致。如美国版权法就使用“商业利益或私人营利目的”的用语；其二，仅规定“以营利为目的”是部分侵犯著作权犯罪行为的主观构成要件之一。如日本著作权法第119条（2）款、南斯拉夫版权法第103条2款等。值得一提的是，根据德国著作权法第108条a款（1）项“行为人从事第106条至第108条的行为系营业性质的，刑事处罚则为5年以内监禁或罚款”的规定，德国把侵权行为具备营业性质，作为加重处罚的条件。

　　2．客观归责条件

　　从前面的介绍可知，国外著作权法关于侵犯著作权犯罪行为的规定，有的概括有的具体。但有一点是共同的，即只考虑行为因素，不考虑情节因素。换言之，只要行为人实施了侵犯著作权的行为，就满足了著作权侵权刑事责任的客观归责条件。这一点与我国的立法迥然有别。

　　我国现行刑法第217、218条规定了两种侵犯著作权的犯罪，即侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。从条文规定中，我们可以归纳出我国著作权侵权刑事责任的以下归责条件：

　　1．主观归责条件

　　（1）“故意”。虽然上述条文中未出现“故意”二字，但以“故意”作为著作权侵权刑事责任的主观归责条件，在理论界并无异议。

　　（2）“以营利为目的”。这一主观归责条件在条文中有明确规定。由此可见，“故意”和“以营利为目的”是我国著作权侵权刑事责任的两个不可或缺的主观归责条件。也就是说，追究行为人著作权侵权的刑事责任，须是行为人主观上有侵犯著作权的故意，且以营利为目的。

　　2．客观归责条件

　　（1）实施了侵犯著作权的行为或销售侵权复制品的行为。刑法第217条规定了4种侵犯著作权的行为，第218条规定了销售侵权复制品的行为。任何人只要实施了这些行为中的任何一种行为，就满足了著作权侵权刑事责任的一个客观归责条件。

　　（2）严重情节。包括两种：

　　1．违法所得数额较大或巨大。根据刑法的规定，侵犯著作权的行为，违法所得数额较大的才构成犯罪，而销售侵权复制品的行为，只有违法所得数额巨大的才构成犯罪。

　　2．其他严重情节。根据1997年3月25日最高人民法院《关于认真学习宣传贯彻修订的的通知》，关于哪些情节属于其他严重情节，在没有新的司法解释前，可以参照最高人民法院原作出的有关司法解释，即最高人民法院《关于适用若干问题的解释》。该司法解释列举了三种其他严重情节，其一，因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，其二，个人非法经营数额在50万元以上的，其三，造成其他严重后果或者具有其他严重情节的。

　　由此可见，我国著作权侵权刑事责任的客观归责条件也有两个，即法定行为和严重情节，两者缺一不可。

　　通过比较国内外著作权侵权刑事责任的归责条件，可以看出：我国著作权侵权刑事责任的归责条件最多（主客观归责条件各2个，共4个），而国外著作权侵权刑事责任的归责条件，多则3个，少则2个，并且，大多数国家认同2个归责条件，即主观上“故意”与客观上实施了侵犯著作权的行为。只有少数国家要求3个归责条件，即除要求客观，实施侵犯著作权的行为外，在主观方面不仅要求“故意”而且要求“以营利为目的”。从学理上讲，归责条件越多，归责面越窄。因此可以说，与其他国家相比，我国著作权刑事保护的范围较小。

　　二、对我国著作权侵权刑事责任归责条件的评析

青海省人民政府


青海省人民政府关于发展个体、私营经济的若干规定

1993年5月5日　青海省人民政府令第2号）


　 为了贯彻落实党的十五大和省第九次党代会精神，调整和完善所有制结构，促进我省经济更快更好地发展，现就发展个体私营经济的有关问题，作如下决定：
　　一、统一思想，提高认识，明确个体私营经济发展的目标和方向
　　1、大力发展个体私营经济是我省现阶段生产力发展的客观要求。党的十五大明确指出，公有制为主体、多种所有制经济共同发展是社会主义初级阶段的一项基本经济制度。非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。这一理论在所有制及其实现形式上的重大突破，为个体私营经济的大发展提供了历史性机遇。个体私营经济产权明晰，机制灵活，效率较高，具有同市场经济相适应的一般特征。大力发展个体私营经济，有利于进一步解放和发展生产力，推动国有企业改革，促进所有制结构调整，加快国民经济市场化步伐，扩大社会就业，进而有利于从整体上促进我省经济更快更好地发展。
　　改革开放以来，特别是党的十四大以来，我省个体私营经济不断发展壮大，在繁荣城乡市场、方便人民生活、促进资源开发、增加财政收入、扩大劳动就业、保持社会稳定等方面发挥着重要作用，已经成为全省国民经济中富有活力的新的增长点。但是，由于受思想不够解放、发展环境不够宽松、政策扶持力度不够大等因素的影响，目前，仍处于较低水平，发展慢，规模小，科技含量和外向度低，与全省经济发展的总体要求还有较大差距。因此，大力发展个体私营经济是实现我省跨世纪奋斗目标的一项重要而紧迫的战略任务。
　　2、根据全省经济发展战略的总体部署，当前和今后一个时期发展个体私营经济的指导思想和奋斗目标是：以党的十五大和省第九次党代会精神为指导，以“三个有利于”为标准，进一步解放思想，充分调动各方面的积极性，努力加大对个体私营经济的引导和扶持力度，积极为个体私营经济创造宽松的发展环境，围绕支柱产业、优势产业和重点行业，改善经济结构，不断拓展个体私营经济的发展领域，提高发展水平，使个体私营经济适应市场经济的能力不断增强，实现总量和质量上的新突破，真正成为国民经济的重要组成部分，为全省经济持续、快速、健康发展做出积极贡献。
　　3、根据国家产业政策和我省经济发展战略，各地各有关部门要结合实际，加强对个体私营经济的支持和引导。鼓励和引导个体私营经济向种植业、养殖业、加工业以及为农牧业生产服务的行业渗透，向“一村一品、一乡一业”拓展，加快农牧业产业化步伐，促进农村牧区经济发展；鼓励和引导个体私营经济向基础设施建设和资源开发延伸，推动资源转换战略的实施；鼓励和引导个体私营经济通过多种方式积极参与国有、集体企业改革，促进经济结构的战略性调整；鼓励和引导个体私营经济大力开发第三产业中新的领域和项目，完善城市服务功能，最大限度地吸纳城镇失业人员和下岗职工；鼓励和引导有条件的个体私营经济面向国内外市场，以市场为导向，以资本为纽带，以优势产品为龙头，发展跨地区、跨行业，跨所有制的联合与合作，形成一批具有一定实力的生产型、科技型、外向型企业集团，推动个体私营经济发展上规模、上档次、上水平、进一步适应我省新一轮经济发展的需要。
　　二、加大对个体私营经济发展的政策扶持力度
　　4、鼓励个体私营经济参与农村牧区综合开发。个体工商户、私营企业开发承包“三荒地”的，承包期可延长到50年，承包期内对从事农林牧渔业生产的产品免缴增值税，15年内免缴一切税费，并享有继承权、转让权、租赁权。鼓励个体工商户和私营企业经有关部门批准兴办小水电、小水库和在贫困地区兴办扶贫开发项目。在贫困地区兴办扶贫项目的个体工商户和私营企业，享受国家和省政府对贫困地区的优惠政策。对农牧业产业化和专业乡、专业村发展中形成的龙头私营企业，经财政部门审核，可减半返还企业所得税二年。
　　5、省内外私营企业可按照有关规定参与我省公路、民用通信、房地产开发、环境保护等基础设施建设，可以在国家法律法规规定的范围内开办中小矿山企业，从事矿产品加工经营活动。凡利用“三废”（废气、废料、废渣）为主要生产原料的私营企业，按税法有关规定减免企业所得税。
　　6、个体私营企业可以通过参股、控股、租赁、兼并、收购等形式，参与国有、集体企业改革。鼓励个体私营经济与公有制经济互相融合，资本渗透，优势互补，发展混合型经济。支持个体工商户和私营企业采取承担债务、净资产、零资产等方式，兼并收购国有、集体中小型企业，凡一次性付款的，给予10％以内的优惠。
　　7、个体私营企业租赁、承包国有、集体中小型亏损企业五年以上的，在经营期限内，经财政部门审核，企业所得税前二年全额返还，后三年减半返还；也可采取还本租赁的办法，用所缴租金抵减租赁资产，当所缴租金等于租赁基年净资产评估值时，即可取得被租赁企业产权；还可采用还本承包的办法，当上缴承包费金额等于承包基年资产评估值时，即可取得被承包企业产权。
　　8、个体私营企业兼并、租赁、承包国有集体中小型企业，原则上要全部接收原有企业职工，按照双向选择的原则，采取多种形式安置。可以一次性发给职工一定数额的经济补偿费，自谋出路；也可以保留身份，另谋职业。接收安置职工的费用，计入原企业债务。要妥善安置离退休职工，已参加当地养老、医疗社会统筹的，企业欠发、欠缴和一次性预留的社会保险费用以及未参加社会统筹的企业发生和预留的社会保险费用，冲抵原企业资产。
　　9、鼓励和引导个体私营企业以多种形式吸纳国有、集体企业下岗职工。本年度内，新安置下岗职工占本企业职工总数 30％以上的，经财政部门审核，企业所得税全额返还二年；达到 60％以上的，企业所得税全额返还三年；达不到60％的，但招收下岗职工占本企业职工总数l％以上的，每增加1％，3年内均减征所得税1．66％。吸收失业半年以上的职工并签订两年以上劳动合同的，当地劳动部门所属的就业机构将其应享受的失业救济金一次性付给企业外，还可以从再就业经费中给予适当补助。
　　10、鼓励个体私营经济大力开发第三产业中的新领域和项目。对新办从事信息业、技术服务业和社区服务的私营企业，自开业之日起，经财政部门审核，返还所得税二年。凡安置“四残”人员达到生产人员总数规定比例的私营企业，按税法规定减免企业所得税。
　　11、鼓励个体工商户、私营企业积极参与社会公益事业。个体工商户对教育事业和其他公益事业的捐赠以及私营企业用于公益事业和救济性的捐赠，按税法规定在分别计征个人或企业所得税时及时扣除。对捐赠数额比较大的个体工商户和私营企业可以适当提高扣除比例。
　　12、鼓励个体私营经济向科技型转变。对个体、私营业户开发的新产品和新技术，有关部门要及时予以鉴定，其研究开发新产品、新技术、新工艺发生的各项费用，按规定计入成本。对个体、私营业户中的专业技术人员，按规定为其评定专业技术职称。私营企业在承担科研任务，申请科研成果鉴定和奖励、科技贷款和技术改造项目贷款、科技型企业认定、保护知识产权等方面，与国有企业享有同等待遇。
　　13、引导支持私营企业组建跨地区、跨行业、跨所有制的企业集团。私营企业组建企业集团，可直接到省、州、地、市有关机关办理手续。对竞争力强、产业链长、带动面大的私营企业集团，优先审批技改基建项目。
　　14、引导支持个体私营企业发展外向型经济。外贸部门要积极做好出口代理工作，并为有条件的私营企业及时申报进出口自营权。个体工商户和私营企业主出国（境）考察和经商办企业的，凭当地个体劳动者协会、私营企业协会出具的证明，有关部门要积极办理有关手续。
　　15、鼓励引导机关干部、企业富余人员、部队退役人员、大中专毕业生、离退休人员从事个体私营经济。
　　机关、事业单位工作人员经批准可离职从事个体经营、开办私营企业或到其中就业、三年内连续计算工龄，并发给一定比例的工资，其档案可转存在县及县以上人事部门所属的人才交流机构。可参加劳动部门组织管理的流动人员养老保险和失业保险，凡按规定交纳养老、失业保险费的，工龄及缴费年限连续计算，达到退休条件的，可享受养老保险待遇。
　　对放弃公职人员资格，从事个体私营经济的，可按有关规定发给相应的费用。允许离退休干部、职工从事个体经营、开办私营企业或到其中就业。
　　国有企业下岗职工从事个体经营、开办私营企业或到其中就业的，可与原企业再就业服务中心签订不超过三年的托管协议，在此期间，养老保险和失业保险由原企业和个人按规定缴纳，缴费年限合并计算。留职期满，可将其档案转于劳动部门的职业介绍机构实行代管，其养老保险和失业保险由个人（或私营企业）按规定缴纳，达到退休年龄或失业时与国有企业同类人员同等对待。
　　转业干部、城镇复退军人自愿从事个体经营、开办私营企业或到其中就业的，其关系在三年内保留在负责安置的政府相关部门，三年后要求重新安置的，相关部门应给予介绍。
　　大中专毕业生从事个体经营、开办私营企业或到其中就业的，由所在地政府人事部门所属的人才交流机构办理接收手续，公安部门凭营业执照或就业接收证明和《接纳人才（毕业生）批复函》办理户口关系。
　　企事业单位下岗人员和党政机关分流人员，从事个体经营、创办私营企业或到其中就业的，可凭单位证明和本人身份证或“下岗证明”，一年内免收一切行政事业性收费。经县人民政府认可的贫困户从事个体经营的，两年内免收一切行政事业性收费；私营企业吸收贫困户人数达到50％以上的，二年内免收一切行政事业性收费。
　　16、积极吸引省外投资者来我省发展个体私营经济。省外人员来我省从事个体经营、开办私营企业，可享受青海省鼓励外商投资的有关优惠政策。其投资额达到30万元以上，领照经营时间和在现住地连续居住时间均达到二年以上者，可向当地公安部门申请办理本人及配偶和未成年子女城镇户口，并免征城市增容费。异地申请开办个体工商业、私营企业不受户籍限制，凭身份证（或暂住证）可直接向经营地工商行政管理机关申请登记注册。
　　17、放宽经营范围，简化登记发照程序。对开办全体工商户、私营企业，取消法人设立审批制，实行注册制。除国家法律法规规定的以外，从事个体经营和开办私营企业，只要符合条件，均可直接申办登记注册，实行“先照后证”。在取得营业执照后，再向有关部门申办许可证或专项审批。法律法规未作规定的许可证、登记证和专项审批一律取消。放开经营国家法律法规明令禁止以外的所有行业和商品，对国家专营、专控的部分商品，经有关部门批准可允许个体私营业户经营。取消对个体私营经营方式的各种限制，除国家法律法规明令禁止的以外，由企业自主确定商品批发、零售或其它生产经营方式。
　　18、除国家规定不准从事第二职业的国家公职人员外，其余人员均可在完成本职工作、不损害所在单位利益前提下，利用业余时间到个体工商户、私营企业开展有偿服务，从事技术开发、新产品研制、技术培训、技术咨询和技术承包等国家政策允许的经营活动，所取得的技术性服务收人享受国家免征所得税的优惠政策。
　　19、申办注册资本在50元以下的私营企业，其实际资本达到注册资本30％以上的，或申办自然人控股有限公司，其实际资本达到法定注册资本60％以上的，均可先行登记发照，其差额部分在两年内补足。凡两人以上投资，注册资金在2万元以上的科技型、生产型、外向型私营企业和注册资金在5万元以上的私营企业，可以核发企业法人营业执照。拥有技术、商标等无形资产的，经资产评估，可抵充不超过35％的注册资本。在边远贫困地区和少数民族地区新开办个体工商户实行先放开后规范，经注册机关备案后，即可开展生产经营活动，试营业一年后再办理注册手续。试营业期间，给予免收一切费用和免征地方税种的照顾。
　　20、私营企业按照国家有关规定，可实行股份合作制，设立股份制公司。凡自然人出资的比例超过51％（含51％）的联营企业和自然人或私营企业控股的股份制企业，按私营企业登记注册。设立股份有限公司的报有关部门批准。
　　21、县以上各级政府（含县级政府）可以从个体工商户和私营企业上缴的地方税收中，每年按5％的比例提取发展专项资金，主要用于补助支持个体私营经济发展中一些重点项目贷款的抵押和担保，实行有偿使用。
　　22、支持鼓励除国家规定不允许经商办企业人员以外的各类人员，以资金、技术等生产要素向个体私营经济投资人股，按生产要素参与收益分配。对多渠道筹资新建、改建各类消费品市场和生产要素市场的，对建设市场的投资方向调节税实行零税率，对新办市场一年内免收各种行政事业性收费。
　　23、私营企业发行债券、股票上市，只要符合条件，有关部门要给予积极支持。
　　24、加大对个体私营经济的信贷支持力度。在信贷投放上，金融部门对个体私营经济要与公有制经济一视同仁。城市合作银行对符合产业政策、具有发展前景和还贷能力的私营企业要给予重点扶持。农村信用社要把个体私营经济作为主要服务对象，提供有力的金融支持。其他商业银行应成立中小企业信贷机构，划出一定贷款规模，加大对个体私营经济的信贷支持力度。
　　三、进一步改善服务，为个体私营经济发展创造更加宽松的环境
　　25、土地管理、城建、电力等部门对个体工商户和私营企业的生产经营所需用地、用电、用水等要及时给予安排和解决。凡使用“三荒地”和戈壁土地，兴建农林牧渔或工业性生产项目的，无偿划拨土地使用权。
　　26、工商行政管理部门要公开注册程序、收费项目、收费标准，实行受理、核准、发照“一条龙”服务。凡手续齐全，个体工商户在三个工作日、私营企业在八个工作日内注册完毕。
　　27、税务等部门对个体私营经济要公平税赋，与公有制企业同等对待。对不具备建帐条件的个体工商户实行营业额（销售额）审定制度，由税务、工商、个协联合审定，合理确定收税额度；对符合一般纳税人条件的私营企业，要支持其依法及时申办一般纳税人认定手续。
　　28、教育部门要对异地从事个体经营、开办私营企业人员的子女，提供入托、入学条件，确保其享受九年制义务教育。
　　29、建立健全个体私营经济的社会保障体系。各项社会保障制度改革，都要将他们纳人其中。个体、私营业主及其从业人员参加所在地养老、失业、医疗、工伤、生育社会保险，并按当地筹集比例按时足额缴费的，其保险费用在税前列支，并享受国家法定的社会保险待遇。
　　30、要依法保护个体工商户和私营企业的资产所有权、使用权、收益权、经营权、劳动用工权等合法权益。坚决制止损害个体私营经济权益的行为。对损害个体工商户、私营企业权益的行为，要严肃查处，构成犯罪的，要依法惩处。
　　31、向个体工商户和私营企业收取的各种行政事业性收费，必须经省财政和物价部门审核，报省政府批准。各种经营服务性收费，必须经省物价部门审核，报省政府批准。收费项目、收费标准要向社会公开，实行亮证收费，并开据由省财税部门统一监（印）制的专用票据，严格执行“收费监督卡”制度和“收支两条线”的规定。严禁擅自提高收费标准、扩大收费范围、搭车收费，转嫁或增加个体工商户和私营企业负担，未经批准的各种收费项目一律取消。
　　32、严禁任何部门、任何人员利用职权向个体工商户、私营企业推销产品和有偿服务。强行征订报刊、吃拿卡要报，强迫个体工商户和私营企业支付不应支付的费用或强迫赞助钱物。严禁利用职权搞行业垄断。对违反规定的，要追究当事人和有关领导的责任。
　　33、执法部门对个体私营经济的执法检查在同一地区要上下协调，联合行动，防止重复检查。检查过程中要出示执法检查证。经济主管部门和社会团体不得强行要求企业参加各种评比、竞赛、联谊及学会等活动。
　　四、切实加强对个体私营经济的管理和领导
　　34、各级党委和政府要进一步加强对个体私营经济的管理和领导，把个体私营经济纳入国民经济和社会发展总体规划，列入重要议事日程，统筹安排，精心指导。要把个体私营经济的发展作为考核领导班子和领导干部政绩的一项重要内容，列入考核目标体系。要充分发挥各级个体私营经济领导小组的作用，更好地发挥宏观指导和协调服务职能，及时研究解决个体私营经济发展中的实际困难。
　　35、加强对个体工商户和私营企业主的思想政治教育、方针政策教育、法制教育和职业道德教育，引导他们学习业务知识，提高经营水平，建立健全内部各项制度，强化科学管理意识，不断适应社会主义市场经济的需要。教育他们遵纪守法，文明经营，照章纳税，勤劳致富，努力创建文明工商户和文明私营企业，塑造良好的企业形象。
　　36、各级党委、政府有关部门要进一步转变职能，改进作风，各司其职，相互配合，为发展个体私营经济献策出力。各级执法部门要加强对个体私营经济的管理，对违法经营和扰乱社会经济秩序，制售假冒伪劣产品，偷税抗税，给社会和消费者造成危害的各种违法行为，要依法严厉打击。各级党、团和工会组织要加强对个体私营经济组织的引导，使具备条件的私营企业尽快建立和完善党、团及工会组织。宣传部门要优化舆论环境，利用各种新闻媒体，采取多种形式，广泛宣传个体私营经济创造的新鲜经验和先进典型，营造有利于个体私营经济发展的良好舆论氛围。各群众团体、工商联、个体劳动者协会和私营企业协会要充分发挥各自的职能作用，积极反映个体私营经营者的要求，协助政府有关部门依法维护个体私营企业合法权益。各级党委和政府的职能部门要根据本《决定》，尽快制定贯彻措施，认真抓好落实，共同促进全省个体私营经济持续、快速、健康发展，开创个体私营经济发展的新局面。
　　37、本《决定》适用于个体工商户、私营企业和私人资本控股的混合所有制企业。本《决定》由青海省工商行政管理局负责解释，自发布之日起实施。凡以前我省有关政策、规定与本《决定》相抵触的，以本《决定》为准。