对我国地方物业管理立法的反思

浙江民禾律师事务所 胡杰丰


自从1994年深圳颁布我国第一部物业管理地方法规《深圳经济特区住宅区物业管理条例》以来，到目前我国绝大多数省、自治区、直辖市和较大城市（包括省会城市和计划单列市）已制定了自己的物业管理条例，各地还在此基础上制定了很多的规章和行业管理规范，基本建立了比较完善的物业管理法规体系，对促进各地的物业管理的快速发展提供了有力保障。但是我们也看到，各地进行地方性立法的过程中，主要依靠借鉴发达国家与地区特别是我国港台地区物业管理立法，很多法律制度不符合当地物业管理发展的实际，操作性不强，有些条款还与国家的有关法律法规不相一致，并且过多强调了政府的行政主导地位，而对本应重点保护的业主权利却不够突出，本文主要对这种现象进行反思并提出完善地方物业管理立法的对策。
一、各地立法口径不一，规范相互冲突
各地的物业管理条例大多出台在全国《物业管理条例》（以下简称条例）之前，由于各地物业管理发展的水平不一，立法者对物业管理立法的理解不一致，各地制定出来的物业管理条例五花八门，在名称上有的称为“物业管理条例”（如杭州），有的称为“住宅区物业管理条例”（如深圳），有的称为“居住物业管理条例”（如上海），有的称为“城市住宅区物业管理条例”（如湖南）等。在内容上也是大相径庭，对很多事项甚至做出了相反的规定，如杭州规定“决定聘用或解聘物业管理企业”的职权属于业主大会，而深圳则规定聘请物业管理公司的职权属于业主委员会，两市对业主委员会职权的规定明显冲突；在业主投票权的计算方面，广东规定住宅按每户计算投票权，而深圳则规定各类房屋按建筑面积每十平方米计算为一票，省与市的规定相互冲突。就是地方条例内部也有诸多矛盾之处，如深圳物业条例第十四条规定“业主委员会委员由业主大会在业主中选举中产生”，同条中却又规定“业主委员会可聘请派出所、居民委员会等有关单位的人员担任业主委员会委员”。那么聘请的委员以什么身份担任委员？其在业主委员会中所占的比例是多少？这类委员行使什么职权？多种问题随之产生。同样，深圳条例在第十九条规定业主委员会有权采取公开招标方式聘请物业管理公司对住宅区进行物业管理，但在第二十六条又规定“住宅区开始入住后两年内……业主委员会应与开发建设单位签订委托管理合同，并行使本条例规定的各项职责，但不得终止委托合同；开始入住两年后……原开发建设单位在同等条件下可以优先承包管理”，后者是对前者的明确否定。类似的矛盾几乎每一部地方物业管理条例中都或多或少存在，这不仅造成各地的物业管理条例相互冲突，就是同一部条例内部也难以协调，并与《条例》的规定明显不一致，破坏了我国物业管理立法的统一性。
二、强制性规范过多，业主自治原则体现不够
与《条例》相比，各地的物业管理条例一般都明确规定“业主对物业实施自治管理”或“实行业主自治与专业服务相结合”，但是在具体的法律制度中，保障业主的自治管理权利方面的规定并不完善，往往用强制性条款限制业主的权利。如上海规定“业主或者业主委员会应当委托一个物业管理企业管理物业”，湖南规定首次业主会应当讨论“确定物业管理服务企业”，其他省市的条例虽然没有明确规定业主聘请物业管理企业管理物业，但很多条款都体现了这种精神。在首次业主大会的召开方面，很多省市的条例规定由政府主管部门负责召集首次业主大会或者负责成立业主大会筹备组，而业主自己却没有权利组织成立自治组织。在监督业主大会、业主委员会履行职责方面，政府也可以直接进行干预和管理，如深圳在业主管理委员会规则中就规定：“各区主管部门应经常检查考核各管委会的运作情况，定期组织各管委会人员学习物业管理法规政策和业务知识；及时派员出席或主持业主大会或管委会的重要会议；纠正或撤销业主大会或管委会作出的不符合法规政策的决议、决定；对运作管理混乱、严重影响工作或侵害多数业主权益的管委会，应当及时主持改组或重新组织选举。”此外，深圳市、区主管部门还有权决定管委会委员及执行秘书的停任、任免、撤换、增减（深圳已经几次发生行政主管部门直接发文免除业主委员会主任职务的案例），并且业主委员会的重要会议应当“应当报请市、区主管部门派员出席并指导工作”。从这些规定可以看出，本来属于业主自治范围内的事务，却都要通过行政权力进行主导，这能说不是对业主自治权利的干涉吗？在其他省市物业管理立法中也同样存在相似的问题，强行性规范过多，如各地普遍规定物业管理区域必须聘请物业管理公司进行管理，业主委员会必须与物业管理公司签订根据“示范文本”制定的格式、内容缺乏灵活性的物业管理委托合同等。
三、对业主委员会的定位不规范
在业主委员会的定位方面，各地也有很大区别，没有理顺业主委员会于业主大会的关系。如上海、杭州规定“业主委员会是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施管理的自治组织”，湖南、天津规定“业主委员会是业主会的办事机构”，江苏在国家《物业管理条例》颁布后进行了修改，因此对业主委员会的定位与《条例》一致，规定“业主委员会是业主大会的执行机构”，另外还有不少省市对业主委员会的性质没有明确“说法”，但是从业主委员会的职权来看也明显与《条例》不一致。
各地物业管理立法的另外一大特点就是对业主委员会的权力非常集中，而忽视了业主大会的作用。如上海、深圳、杭州等地规定业主委员会有权“选聘或解聘物业管理企业”、“负责物业维修基金的筹集、使用和管理”、“审定物业管理企业的物业管理服务年度计划、财务预算和决算”等。这些事项属于涉及全体业主利益的重大事项，理应由业主自治的最高机构——业主大会来做出决定，并且《条例》也明确规定这些事项属于业主大会的职权范围，而不属于业主委员会。业主委员会权力过大，并没有相应的监督措施，以致业主委员会滥用权力案件时有发生，损害了其他业主的利益。
我国各省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及人民政府制定的规章都是国务院制定的行政法规的下位法，根据下位法不得与上位法相抵触的原则，各地的物业管理立法不得与《条例》相抵触，否则无效，制定机关应当及时修改或者废止。所以，对各地的物业管理法规进行修改已是当务之急，笔者认为修改时应当注意以下方面：
一、统一条例的标题和基本法律概念。从维护法制统一的角度出发，各地的条例统一称为《ｘｘ省（市）物业管理条例》为宜，这样有利于地方立法与国家立法保持一致性，也有利于地方法规对实行物业管理的各种物业形态保持普遍的的效力，还有利于法规的名称与内容相一致（各命名为《住宅区物业管理条例》的地方都规定其他物业形态的管理参照条例执行）。物业管理法规中的一些基本概念的涵义如业主、使用人、物业管理、业主大会、业主委员会、共用部位、共同设施设备等也要进行统一，并与《条例》的相关规定保持一致，避免出现人们无所适从的局面。
二、科学设置政府权力与业主权利的边界。我国政府机关目前正在进行“精简放权”，其目标就是要科学设置公权力与私权利的边界，从“全能政府”转向“有限政府”，在物业管理立法中也应体现这一趋势，裁减强制性条款，而增加对业主自治的授权性条款，科学设置政府权力与业主权利的边界，行政主管部门不直接干预业主自治范围内的事务，主要负责对物业管理活动进行监督。
三、突出业主在物业管理中的主体地位。业主对物业的管理权利直接来源于宪法、民法对财产所有权的规定，因此各地的立法应当突出业主在物业管理中的主体地位，保障业主对物业管理方式的选择权，为实现业主自治创造条件。另外，在业主大会和业主委员会的成立、召集的程序方面也应突出业主的主体地位，规定业主有权自主成立业主大会和业主委员会。
四、理顺业主委员会与业主委员会的关系，确立业主大会法律主体地位。鉴于各地对业主大会和业主委员会的定位相互矛盾，要与《条例》相一致，就应当规范业主大会与业主委员会的关系，对业主大会和业主委员会的职权进行调整，增加业主大会的职权，业主委员会作为执行机构负责业主大会日常工作。因为《条例》没有对业主大会的法律地位作出明确规定，地方立法可以根据本地实际作出适当规定，笔者认为应当确认业主大会的业主自治组织地位，并赋予其独立的法律主体资格，以便于其行使自治权利，


能源部 水利部


能源部、水利部关于印发《水利电力系统自然科技期刊管理办法》的通知

1990年5月25日，能源部、水利部

根据中央办公厅中办发〔89〕15号文件和国家科委情报局〔89〕国科发情字第698号文件精神，为了加强对水利电力系统全国性科技期刊的领导和管理，提高刊物质量，使其更好地为水利、电力建设服务，特制定《水利电力系统自然科技期刊管理办法》，现印发给你们，请各办刊单位按照执行。

附：水利电力系统自然科技期刊管理办法
为了加强水利电力系统科学技术期刊的管理，提高期刊质量，使其更好地为水利电力事业服务，遵照新闻出版署《期刊管理暂行规定》和国家科委《全国自然科学技术期刊管理办法》的有关规定，特制订本办法。
一、科技期刊归口管理单位
根据〔87〕水电技字第83号原水利电力部文件及分部后两部意见精神，能源、水利两部所属的水利电力各单位办的全国性自然科学技术期刊，仍由水利电力科技情报研究所归口管理。
水利电力系统内省级以及省级以下的地方自然科技期刊，由地方归口管理部门管理。业务活动与两部所属享有同等待遇《〔87〕水电技字第83号文见附件一》。
二、科技期刊审批部门和发行范围
1．正式期刊报国家科委批准、新闻出版局颁发的“报刊登记”和“国内统一刊号”。其发行范围分为“公开”和“内部”两种。公开发行的期刊可以在国内、外公开征订发行、销售；内部发行的期刊只在国内征订发行，不能出口和对外交换。
2．非正式期刊要经能源部或水利部审查批准并持有当地新闻出版局颁发的“期刊准印证”，非正式期刊不能在社会上公开发行、陈列和销售。
三、创办科技期刊必须具备的条件
1．有明确的办刊宗旨、编辑方针和报道范围。
2．有切实担负领导责任的上级主管部门，并要确定一名领导干部主管期刊工作。负责保密审查。
3．有独立健全的编辑部，期刊主编或副主编要由具有高级技术职务、并熟悉编辑业务的人员担任。专职编辑人员必须具备大专或相当文化程度、掌握专业知识、并具有一定的政策水平和组织能力。编辑部一般应按任务定编，季刊（或半年刊）、双月刊、月刊（或半月刊）分别不少于三、五、七人。外文版期刊应设具有处理外文稿件能力的外语编辑二至五人。同时根据编辑部的具体情况，可配备编务人员。
4．有办刊经费和国家固定的出版、印刷、发行单位及必要的物质条件。
四、创办期刊的报批和备案的程序
创办正式期刊从严掌握，确有必要创办的期刊必须符合办刊条件的要求。正式期刊由办刊单位认真填写申请表（见表1）一式三份，寄送水利电力情报研究所情报管理处，报水利部或能源部审查同意后，正式行文连同申请表一并呈报国家科委核批。非正式期刊由办刊单位填报申请表（见表2）一式二份，寄送水利电力情报研究所情报管理处。能源部或水利部审批，批件同时抄送国家科委和新闻出版署备案。
地方省级水利电力系统的单位创办正式或非正式期刊，按地方的规定办理，办刊单位要将批件抄送水利电力情报研究所情报管理处。
五、合办刊物的规定
两个以上单位合办的期刊，须确定一个主办单位及其主管部门，由主管部门申请报批，部属单位与地方单位合办或部属单位委托地方单位办期刊由部属单位申报。
六、已批准出版的正式非正式期刊变更的规定
1．已批准出版的正式期刊若要更改刊名、主办单位、文种、办刊地址、发行范围或分刊合刊增刊等均按创办新刊的报批和登记注册手续办理。
2．变更刊期，增减页码，改变出版发行单位等，要经水利电力情报研究所情报管理处，报能源部或水利部核批后，到当地新闻出版局办理变动手续，批件同时抄报国家科委和新闻出版署备案。
3．非正式期刊的项目变动报送水利电力情报研究所情报管理处，经审批后到当地新闻出版局办理手续。
七、期刊申报、审批时间
凡申请创办刊物的单位，或申请期刊变更事项，须在每年3月或9月底前将申请表寄送水利电力情报研究所情报管理处，每年4月和10月由该处负责组织两次期刊申报、审批工作。
八、办理期刊出版登记注册手续的规定
正式期刊经国家科委批准后，由主办单位持“批件”向所辖的省市新闻出版局办理登记注册手续，并领取“报刊登记证”编入“国内统一刊号”方能出版。3个月内不登记或半年内不出刊者，原批件作废。一年内不得重新申请。
九、关于交送期刊样本的规定
1．期刊出版后，一般应保持相对稳定5年内不得更改刊名和变更主办单位，并要求按期向国家科委情报司及水利电力情报研究所情报管理处交送期刊样本。
2．连续三期未交期刊样本、视为停办。
十、关于科技期刊停办的规定
期刊因故停办，主办单位持主管部门的证明到原期刊登记机关办理注销手续，并交回“期刊登记证”或“期刊准印证”，该主管部门同时应将上述停办情况函报水利电力情报研究所管理处，国家科委情报局文献管理处和国家新闻出版署备案。若申请复刊，按创办新刊办理报批和登记注册手续。
视为停办的期刊其“期刊登记证”或“期刊准印证”作废，由水利电力情报研究所情报管理处负责函告当地新闻出版局，并报国家科委和新闻出版署备案，二年内不得申请复刊。
十一、关于不断提高编辑人员素质的规定
定期举办不同类型的编辑业务培训班，经验交流会，不断提高编辑人员的专业知识，业务能力和政策水平。
十二、关于稿酬支付等有关规定
期刊稿酬是作者，译者、审校及编者等人员所付出劳动的应得的报酬。各编辑部要认真按国家规定的稿酬标准支付。对科学技术成果在期刊发表，编辑部可适当收取一定的发表费。刊物由编辑部自办发行的，可比照正式刊物发行的规定提取发行费。
十三、关于科技期刊质量评比和奖励的规定
遵照能源部、水利部关于科技情报成果评审奖励办法和学术类、技术类科技期刊质量要求，质量评比标准的有关规定，每三年评审一次优秀科技期刊，对办刊有特色、成绩卓著者，给予奖励。
十四、关于违反本“办法”的处理
因违反本“办法”规定的，视情节轻重责令检查、停刊整顿直至撤消原批件。
十五、以上条款，如与国家有关条例有矛盾时，按国家规定执行。本条款的解释权属水利电力情报研究所。
十六、本办法自印发日起执行。