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北京市地方税务局关于印发《北京市地方税务局企业所得税税前弥补亏损管理规定》的通知

时间:2024-05-19 16:51:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9096
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北京市地方税务局关于印发《北京市地方税务局企业所得税税前弥补亏损管理规定》的通知

北京市地方税务局


北京市地方税务局关于印发《北京市地方税务局企业所得税税前弥补亏损管理规定》的通知
京地税企〔2004〕581号

各区、县地方税务局、各分局:
现将《北京市地方税务局企业所得税税前弥补亏损管理规定》印发给你们,请依照执行。执行中如遇问题,请及时报告市局。


二ОО四年十二月十四日



北京市地方税务局企业所得税税前弥补亏损管理规定


第一章 总 则
第一条 为加强对企业所得税税前弥补亏损的管理,根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及其《实施细则》、《国家税务总局关于做好已取消和下放管理的企业所得税审批项目后续管理工作的通知》(国税发〔2004〕82号)和《北京市地方税务局关于印发〈北京市地方税务局取消审批项目后续管理工作规程〉的通知》(京地税发〔2004〕577号)文件精神,制定本规定。
第二条 本规定所指的亏损,是企业财务报表中反映的亏损额按照税法规定核实调整后的金额。
第三条 在我市范围内实行独立经济核算,并按规定向地方税务机关报送企业所得税纳税申报表、会计报表和其它资料的纳税人发生的年度亏损,用下一纳税年度(最长不得超过五年)的所得弥补时适用本规定。
第二章 申报受理
第四条 纳税人在盈利年度企业所得税季度预缴时可自行计算并弥补以前年度符合条件的亏损;在盈利年度企业所得税年度汇算清缴时,通过向主管税务机关报送《企业所得税年度纳税申报表》、《企业所得税取消审批项目报备表》(表式见《北京市地方税务局转发国家税务总局关于做好已取消和下放管理的企业所得税审批项目后续管理工作及衔接问题的通知》(京地税企〔2004〕580号))申报弥补以前年度亏损。
第五条 依据《中华人民共和国税收征收管理法》第25条“税务机关要求报送的其它资料”之规定,纳税人在年度汇算清缴申报弥补以前年度亏损时,需要附送中介机构出具的企业弥补亏损鉴证报告。
税务所对附送中介机构鉴证报告或未附送中介机构鉴证报告的纳税人申报弥补以前年度亏损时,均应受理。
第六条 税务机关对实行上门申报的纳税人,免费提供《企业所得税年度纳税申报表》和《企业所得税取消审批项目报备表》表格,纳税人也可以从北京市地方税务局的网站下载;实行电子申报的纳税人应按有关规定录入《企业所得税年度纳税申报表》和《企业所得税取消审批项目报备表》,通过电子网络向税务机关申报。
第七条 税务所对纳税人报送的弥补亏损报备资料应认真进行核对。对报送《企业所得税取消审批项目报备表》填写齐全的纳税人,即时制作《受理备案通知书》(样式见《北京市地方税务局关于印发〈北京市地方税务局取消审批项目后续管理工作规程〉的通知》(京地税发〔2004〕577号))送达纳税人,将企业弥补亏损报备资料移交审核岗位;对报送《企业所得税取消审批项目报备表》填写不齐全的纳税人,开具《补充资料通知书》(样式见《北京市地方税务局关于印发〈北京市地方税务局取消审批项目后续管理工作规程〉的通知》(京地税发〔2004〕577号)),通知纳税人在年度汇算清缴申报期内补正。
第八条 税务所对已受理的纳税人弥补亏损报备资料在5个工作日内准确录入北京市地方税务局综合服务管理信息系统,通过该系统自动生成《企业所得税取消审批项目管理台帐》(台帐格式见《北京市地方税务局转发国家税务总局关于做好已取消和下放管理的企业所得税审批项目后续管理工作及衔接问题的通知》(京地税企〔2004〕580号))。
第三章 审核与分类管理
第九条 税务所应根据纳税人报送的《企业所得税年度纳税申报表》、《企业所得税取消审批项目报备表》、中介机构出具的企业弥补亏损鉴证报告以及《企业所得税取消审批项目管理台帐》,对企业亏损及弥补情况进行动态管理。
第十条 税务所负责企业弥补亏损的审核工作,审核内容包括:
(一)企业自行弥补亏损适用政策是否准确;
(二)企业弥补亏损申报数据与税务机关了解掌握的企业生产经营情况及其亏损的情况是否相符;是否超过企业以前年度申报的亏损额;与《企业所得税取消审批项目管理台帐》的数据是否一致。
(三)是否附送中介机构出具的企业弥补亏损鉴证报告。
第十一条 税务所在对企业弥补亏损情况进行审核时,将符合下列条件之一的纳税人,列入企业弥补亏损数据不实(或情况异常)一类,否则,列入企业弥补亏损数据属实(或无异常情况)一类。
(一)企业自行弥补亏损适用政策不准确的;
(二)企业弥补亏损申报数据与税务机关了解掌握的企业生产经营情况及其亏损的情况不相符;超过企业以前年度申报的亏损额;与《企业所得税取消审批项目管理台帐》的数据不一致。
(三)未附送中介机构出具的企业弥补亏损鉴证报告。
第十二条 税务所依据审核结果,对申报弥补亏损的纳税人实施分类管理,并于年度汇算清缴期结束后10个工作日内,向主管税务机关税政管理部门反馈.
(一)对企业弥补亏损情况基本属实(或无异常情况)的,按台帐内容汇总企业弥补亏损的有关数据;
(二)对企业弥补亏损数据不实(或情况异常)的,列出纳税人名单(包括计算机代码,下同),并依据《北京市地方税务局纳税评估工作规程》(试行)的有关规定开展纳税评估工作。
第四章 评估与检查
第十三条 主管税务机关纳税评估部门依据《北京市地方税务局纳税评估工作规程》(试行)的有关规定开展纳税评估工作,评估对象为:
(一)弥补亏损数据不实(或情况异常)的纳税人;
(二)按一定比例确定弥补亏损数额较大的纳税人。
每季度终了后15个工作日内,将本季度有关企业弥补亏损的评估结果反馈给税政管理部门和评估对象所在税务所,当年所有企业弥补亏损评估工作须在年底前完成。
第十四条 依据《北京市地方税务局纳税评估工作规程》(试行)的有关规定,对经评估后转入税务检查程序的纳税人,检查部门应在季度终了后15个工作日内,将本季度检查结果反馈给税政管理部门和检查对象所在税务所;当年所有企业弥补亏损检查工作须在年底前完成。
第十五条 对未经纳税评估而直接进行的税务专项或专案检查,检查部门也应在季度终了后15个工作日内,将有关企业弥补亏损情况的检查结果反馈给税政管理部门和检查对象所在税务所。
第五章 统计与分析
第十六条 主管税务机关税政管理部门根据税务所、评估部门和检查部门反馈的结果,按照企业所得税弥补亏损的有关政策规定,通过综合分析,全面掌握本辖区企业弥补亏损政策的总体执行情况。如发现企业弥补亏损政策规定方面的问题,应在发现后5个工作日内向上级税政管理部门反映;如发现企业弥补亏损征管措施方面的问题,应在发现后30个工作日进行补充和完善,并于补充完善后5个工作日内向上级税政管理部门备案。
第十七条 主管税务机关税政管理部门收到评估或检查部门反馈的企业弥补亏损评估、检查结果后,及时督促税务所维护台帐。
第十八条 主管税务机关税政管理部门于本年度终了后15个工作日内向上级税政管理部门报送《企业所得税取消审批项目统计表》(表式见《北京市地方税务局转发国家税务总局关于做好已取消和下放管理的企业所得税审批项目后续管理工作及衔接问题的通知》(京地税企〔2004〕580号))。
第六章 档案管理
第十九条 税务所按照《北京市地方税务局税务档案管理办法》的有关规定,对企业弥补亏损报备的资料即《企业所得税取消审批项目备案表》实施档案管理。
第二十条 税务所在收到弥补亏损的纳税评估和税务检查结果后10个工作日内,对《企业所得税取消审批项目管理台帐》数据进行维护。
第七章 法律责任
第二十一条 主管税务机关对未按照本规定履行纳税申报义务的纳税人,依据《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定进行处理。
第二十二条 主管税务机关通过纳税评估或税务检查,发现纳税人的申报不符合弥补亏损有关税收政策规定的纳税人,应及时进行纳税调整,补征税款;涉嫌偷税的,按照《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的有关规定进行查处。
第二十三条 主管税务机关对中介机构出具的企业弥补亏损鉴证报告中的确认数额保留检查权。
第二十四条 主管税务机关对违反法律、法规,出具数据不实或内容虚假的企业弥补亏损鉴证报告的中介机构,除由纳税人补缴税款及滞纳金外,还将根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的有关规定,对中介机构进行查处。
第二十五条 对于违反本规定造成的税收执法过错行为,依照《税收执法过错责任追究暂行办法》的有关规定进行责任追究。
第八章 附 则
第二十六条 如法律、法规对企业弥补亏损管理工作另有新规定的,从其规定。
第二十七条 本规定由北京市地方税务局负责解释。
第二十八条 本规定自2004年7月1日起执行。

中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定(第四个基础教育项目)

中国 国际开发协会


中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定


(第四个基础教育项目)
(签订日期1997年6月26日)
  中华人民共和国(下称借款人)与国际开发协会(下称协会)于1997年6月26日签定本协定。
  鉴于借款人对本协定附件二所述项目的可行性和优先性表示满意,请求协会对本项目给予资助;
  鉴于协会已同意,特别是在上文的基础上,按照本协定中所阐明的条款和条件,向借款人提供本信贷。
  为此,本协定的缔约双方现协议如下:

  第一条 通则;定义
  1.01节 协会于1985年1月1日实行的《开发信贷协定通则》(下称《通则》),以及下列修改,构成本协定不可分割的一部分:
  (a)删除3.02节最后一句。
  (b)将5.01节中的第二句修改为:
  “除非协会和借款人另行同意,否则不得:(a)就发生在非世行成员国领土内的费用或用于支付在这些非成员国领土内生产的货物或提供的服务的费用进行提款;或(b)为向个人或单位支付任何费用或进口货物进行提款,--如果据协会所知,这种向个人或单位的支付或者货物的进口违反联合国安理会根据联合国宪章第七章所作出的决定的话。”
  (c)将6.03节修改为:
  “第6.03节 协会的取消条款
  如果(a)借款人从信贷帐户中提取任一金额信贷的权利在连续三十天内被暂停,或(b)无论何时,协会经商借款人后确认,一定金额的信贷资金无需再资助本项目中可用信贷资金资助的费用,或(c)无论何时,对于任何将由信贷资金资助的合同,协会发现借款人的代表或受益人的代表在采购和执行该合同过程中有腐败和欺诈行为,而借款人又未及时采取令协会满意的适当措施处理这一情况,尽管协会确定此合同的费用本应是信贷资金的合格支出,或(d)无论何时,如果协会发现信贷资金资助的任一合同的采购不符合信贷协定中规定的或提及的程序,尽管它确定此合同的费用本应是信贷资金的合格支出,或(e)任一金额的信贷资金在关帐日之后仍未从信贷帐户中提取,协会可在通知了借款人后,终止借款人提取该笔金额的权利。通知一经发出,该笔金额的信贷随即取消。”
  1.02节 除上下文另有要求者外,《通则》中的若干词汇均在其各自的文本中作出了相应的解释。下列新增词汇定义为:
  (a)“分配金额”系指,就每个项目省而言,借款人分配给该项目省的一部分信贷金额,并由项目省为执行各自的教育计划之目的而使用的部分资金。
  (b)“类别”系指本协定附件一第一段附表中所列的科目类别。
  (c)“CEP”系指国家教委按照本项目C(2)部分的要求建立的中国专家组,并应根据本协定附件四A.2部分的规定予以保持。
  (d)“教育计划”系指,就每个项目省而言,本项目A和B项下的活动,这些应由上述项目省利用各自“分配金额”中的资金予以执行。
  (e)“教育计划执行安排”系指,就每个教育计划而言,借款人将与项目省就本协定附件四中D.2部分所指的执行安排达成协议,以执行上述教育计划,这一执行安排可随时进行修改。
  (f)“非项目县”系指根据借款人的《八·七扶贫攻坚计划》所确定的、并按照协会可以接受的原则选出的项目省中的各个贫困县(项目县除外)。
  (g)“非项目县计划”系指,就每个项目省而言,本协定附件四B.10部分提及的计划,该计划将由项目省根据该部分提出的要求予以执行。
  (h)“各项目县”系指,就每个项目省而言,那些属于该项目省并执行一项教育计划的县,“项目县”系指任何一个项目县。
  (i)“各项目省”是对借款人秦巴项目省以及下列各省的总称:贵州、海南、黑龙江、湖南、山西、云南;而且“项目省”可以指任何一个项目省。
  (j)“各秦巴项目省”系指借款人的下列各省和自治区:宁夏、陕西、四川;而且“秦巴项目省”可以指任何一个项目省。
  (k)“RMB”系指借款人的货币。
  (l)“SEdC”系指借款人的国家教育委员会。
  (m)“专用帐户”系指本协定第2.02节(b)段所提及的帐户。
  (n)“学生助学金计划”系指,就每个项目省而言,在项目A(3)部分,作为各省“教育计划”而建立的学生助学金计划;而且该计划将按照本协议附件四附录中B.2的条款要求建立和运作。

  第二条 信贷
  2.01节 协会同意按照本《开发信贷协定》所规定或提及的条款和条件,向借款人提供一笔由多种货币组成的总额相当于陆仟壹佰伍拾万个特别提款权(SDR61,500,000)的信贷。
  2.02节 (a)本信贷金额可根据本协定附件一的规定从信贷帐户中提取,用于支付已经发生的(或如协会同意,亦可用于支付将要发生的),并应由本信贷资金支付的本项目所需的货物和服务的合理费用。
  (b)为了实现本项目的目的,借款人可按照协会所满意的条件和条款,包括适当地防止抵消、没收或扣押,在一协会所满意的金融机构,开设并保持一个美元专用存款帐户。专用帐户款项的存入和支取均应按照本协定附件五的规定办理。
  2.03节 截止日期应为2002年12月31日,或由协会规定的更晚的日期。对于该更晚的日期,协会应及时通知借款人。
  2.04节 (a)借款人应按协会在每年的6月30日所确定的不超过百分之零点五(百分之一的二分之一)的年率,对尚未提取的信贷本金,向协会交付承诺费。
  (b)承诺费应:(i)从本协定签字第六十天后之日(发生日)起算,直到款项由借款人从信贷帐户提取或款项被注销日为止;以及(ii)按发生日前的最近的那个6月30日确定的年率或按上述(a)段的规定不时确定的年率计算。每年6月30日确定的年率应自本协定2.06节规定的该年的第二个付款日始用。
  (c)承诺费应:(i)在协会合理要求的地方交付;(ii)在交付上不受借款人施加的或借款人领土内的任何限制的影响;(iii)使用本协定根据《通则》4.02节的规定所选定的货币,或按照该节规定不时指定或选定的其他一种或几种合格的货币交付。
  2.05节 借款人应按百分之零点七五(百分之一的四分之三)的年率,对不断变化的已提取而尚未偿还的信贷本金,向协会交付手续费。
  2.06节 承诺费和手续费每半年交付一次,付款日为每年的5月1日和11月1日。
  2.07节 (a)在遵从下列(b)段、(c)段和(d)段规定的前提下,借款人应自2007年11月1日始至2032年5月1日止,每半年分期偿还一次信贷本金,付款日为每年5月1日和11月1日。在2017年5月1日以前,包括该付款日在内,每期应偿还本金的百分之一点二五(百分之一又四分之一),此后每期应偿还本金的百分之二点五(百分之二又二分之一)。
  (b)当(i)协会确定,借款人的人均国民生产总值连续三年超过协会每年确定的享受协会资金的合格标准时;以及(ii)世行考虑到借款人的借债信誉足以使用世行贷款时,在经协会执董会审查、批准,并在执董会对借款人的经济发展情况给予适当考虑后,协会可对上述(a)段分期偿还条款进行修改:
  (A)要求借款人将尚未到期的每期的分期偿还金额增加一倍偿还,直至本信贷本金全部偿还为止;
  (B)在协会通知借款人(b)段中的情况已发生后,要求借款人开始偿还信贷本金比上述(a)段中提及的第一个每半年偿还日早六个月或更多,虽然该偿还本应享有至少五年的宽限期。
  (c)如借款人有此要求,协会也可修订(b)段中的修改办法,只要协会断定,该修订不改变因上述偿还办法的修改而获得的让渡因素,即将上述部分或全部增加每期分期偿还金额的办法改为由借款人对已提取而未偿还的信贷本金部分,按与协会商定的年率交付利息的办法。
  (d)如果,在根据上述(b)段规定对条款进行修改后的任何时候,协会确定借款人的经济情况严重恶化,如借款人有此要求,协会须对偿还条款再作修改,使之与上述(a)段中所列的分期偿还安排一致。
  2.08节 兹确定美利坚合众国的货币为《通则》4.02节所要求的货币。

  第三条 项目的执行
  3.01节 (a)借款人申明其对实现本协定附件二中所确定的项目目标所作的承诺,为此,应通过国家教委实施本项目C部分,并使项目省以应有的勤奋和效率,按照适用的行政管理、财务、技术和教育惯例,实施本项目的A和B部分,并及时,或如需要,提供本项目所需资金、设施、服务和其他资源。
  (b)不限于本节(a)段的规定以及除非借款人和协会另行同意,借款人应执行本协议附件四中规定的方案,以保证项目的顺利实施。
  3.02节 除非协会另行同意,凡本项目所需的并将由本信贷资金支付的货物采购、工程和咨询服务均应按照本协定附件三的规定办理。
  3.03节 为履行,但不仅限于《通则》中9.07段所规定的义务,借款人应:
  (a)按照协会接受的指南,准备并在项目关闭后六个月内,或借款人和协会一致同意的更晚的日期,向协会提供一项旨在确保本项目目标得以继续实现的计划;以及
  (b)为协会提供与借款人就该计划交换意见的适当机会。

  第四条 财务约文
  4.01节 (a)借款人应保存或促使保存会计记录和帐目,按照健全的会计惯例,反映负责实施项目的部门或借款人负责本项目或项目的任何部分的机构与项目有关的业务、资金和费用。
  (b)借款人应:
  (i)由协会可以接受的独立的审计师,按照一贯运用的适当的审计原则,对本节(a)段提及的每一财政年度的记录和帐目包括与专用帐户有关的记录和帐目进行审计;
  (ii)尽快,但在任何情况下最迟不晚于每一财政年度终止后的八个月,向协会提供(A)一份由前述审计师们按照协会合理要求的范围及详细程度所作的这类审计报告的公证副本,(B)根据本协定附件四附录中B.8部分的规定由每个项目省向借款人提供的统一的审计报告;以及
  (iii)当协会随时提出合理要求时,向协会提供关于上述记录、帐目以及对它们所作的审计这类文件的其他资料。
  (c)对于根据费用报表从信贷帐户提款的全部费用,借款人应:
  (i)按照本节(a)段的规定,保存或促使保存反映该类费用的记录和帐目;
  (ii)保留所有证明该费用的记录(合同、订单、发票、帐单、收据和其他文件),直到协会收到对从信贷帐户最后一次提款或从专用帐户付款的那个财政年度的审计报告后至少一年;
  (iii)保证协会的代表能检查该记录;以及
  (iv)保证该记录和帐目包括在本节(b)段提及的年度审计中,并保证该审计的报告包括上述审计师关于该财政年度里提交的费用报表以及它们的准备过程和内部控制是否可以赖以支持有关提款的独立意见。

  第五条 协会的补救措施
  5.01节 根据《通则》6.02节(h)段的规定,增加以下事项:
  (a)如果任何一项目省作为一方,没有按照教育计划实施安排履行其义务。
  (b)在本信贷协定签字之日后,发生的情况而造成了一种非常形势,使所有项目省不能按照教育计划实施安排履行义务。
  5.02节 根据《通则》7.01节(d)段规定,增加以下事项,即:本协定5.01节(a)段规定的情况发生并在协会向借款人就该情况发出通知后持续存在达六十天之久时。

  第六条 生效日;终止
  6.01节 在《通则》12.01节(b)段的含义范围内,特规定以下事项作为本《开发信贷协定》生效的附加条件:即,
  (a)借款人应与所有项目省就教育计划实施安排达成协议。
  (b)秦巴各项目省的学生助学金计划已按照本协议附件四附录中B.2部分的条款建立,并已将协会可以接受的相当金额的资金汇入该附件中提到的学生助学金帐户。
  6.02节 在《通则》12.02节(b)段的含义范围内,特规定将下列补充情况写入送交协会的法律意见书内,即:提交给协会经借款人和项目省按时授权或批准的每一个教育计划实施安排,其条款对借款人和上述项目省具有法律约束力。
  6.03节 兹确定本协定签字九十(90)天后之日为《通则》第12.04节所规定的日期。
  6.04节 本协定5.02节的规定,将在《开发信贷协定》终止之日,或在本协定签字时算起至二十年后之日解除,上述两日期以更早的日期为准。

  第七条 借款人的代表;地址
  7.01节 借款人的财政部长被指定为《通则》11.03节所要求的借款人的代表。
  7.02节 兹确定以下地址为《通则》11.01节所要求的地址:
  借款人方面:
  中华人民共和国北京三里河
  财政部
  电报挂号:FINANMIN
  电 传 号:22486 MFPRC CN Beijing
  邮政编码:100820

  协会方面:
  美利坚合众国华盛顿·哥伦比亚特区西北区H街1818号
  国际开发协会
  邮政编码:20433
  电报挂号:            电 传 号:
  INDEVAS          248423(MCI),或
  Washington,D.C.  64145(MCI),
  本协定的缔约双方,通过其各自正式授权的代表,于上述日期,在美利坚合众国哥伦比亚特区,以各自的名义在本协定上签字,以昭信守。

    中华人民共和国         国际开发协会东亚和
     授权代表           太平洋地区副行长
    周文重(签字)          塞韦里诺(签字)

 附件一:        信贷资金的提取

  1、下表列举由本信贷资金资助的分项类别,每一类别分配的信贷金额以及所资助的每一类别中分项费用的百分比:

  类  别     分配的信贷金额      费用中将被资助的
           (以等值的特别       百分比(%)
            提款权表示)
(1)土建:
(a)指定项目省   21,490,000    70%
(b)其他各项目省  18,670,000    60%
(2)货物:     16,210,000   100%的外汇费用
                        100%的国内费用
                        (出厂价)当地采
                        购品目的当地费
                        用的75%
(3)咨询服务:      720,000   100%
(4)培训及考察:   4,410,000   100%
总  计       61,500,000

  2、本附件中所使用的:
  (a)“外汇费用”系指以借款人以外的任何国家的货币支付在借款人以外的任何国家领土内提供的货物或服务;及
  (b)“国内费用”系指以借款人的货币支付的费用或为借款人领土内提供的货物或服务而支出的费用;
  (c)“指定项目省”为以下省/自治区的统称:贵州、宁夏、四川、陕西、云南。
  3、尽管有上述第1段的规定,但发生在本协定签字之前的费用支出不得提款,但(a)对1997年1月1日以后,类别(4);以及(b)对1997年3月15日以后,类别(1),这两个类别所发生的、总额共不超过6,100,000个特别提款权的费用可以提款报帐。
  4、对下列支出协会可要求按照费用报表,从信贷帐户提款:(a)每个价值不超过200,000等值美元的货物合同(本协定附件3第一节D.2(c)部分除外),(b)每个价值不超过200,000等值美元的土建合同(本协定附件3第一节D.2(a)部分除外),(c)与咨询公司每个不超过100,000等值美元的合同,(d)与聘用咨询专家个人的、每个不超过50,000等值美元的合同以及(e)培训合同;所有合同都必须符合协会给借款人的通知中所规定的条款和条件。

 附件二:          项目描述

  该项目旨在帮助借款人:(1)为项目省中贫困和少数民族地区的儿童提供确保质量的小学普及教育,并对少数民族儿童和女童予以特别的关注;(2)在上述地区扩大确保质量的初中教育;(3)加强上述地区教育机构的办学能力,以保证小学和初中的办学质量和效益。
  该项目由以下各部分内容组成,这些内容可以在借款人与协会协商并取得一致意见后随时进行修改,以实现上述目标。

 A部分
  在项目省开展下列一项或多项活动,以改善小学和初中教育:
  (1)对小学和初中校舍进行翻建,扩建,新建和维护;
  (2)为项目学校购置教学设备、图书资料(包括以本民族语言编写、反映本民族文化的书籍资料)和课桌椅并进行维护;向设备使用人员提供培训;并在一个项目省开展课本租赁试验以减少贫困学生的书费负担,提高教育资源的使用效益;
  (3)建立学生资助计划,减少贫困学生交纳的上学费用,包括学费和书费;
  (4)开展对小学和初中教师、技术和管理人员、项目学校校长以及从事师资培训工作的教师的在职专业培训,同时要将改进双语教学、理科教学和复试教学的教学方法,以及开发乡土教材作为培训的重点;
  (5)建立教师服务网络,通过调查和分析村级小学教师的需求,支持村级教师提高业务素质。以及在上述分析的基础上,建立各项计划以满足教师们的需要,并为有选择的学校提供人员、设备及资料,以使它们成为该网络的中心;
  (6)建立中等师范培训项目,项目的重点应侧重提高中师教师的教学能力及购置设备、图书资料方面;
  (7)开展科研成果推广活动,其目的在于,通过开发乡土教材和改进教学方法,提高贫困及少数民族地区的教育质量及效益,减少少数民族儿童和女童的辍学率。

 B部分
  (1)开展对项目学校管理人员的管理培训,培训的重点应放在对服务于少数民族人口的学校的管理者的培训计划以及对地方项目执行和监督人员的项目执行培训计划上;
  (2)在项目省建立和引进教育管理信息系统,包括购置设备和人员培训。

 C部分
  为了教育的进一步普及,借款人应在下列各方面增强教育机构的能力:
  (1)对项目省的省级教育行政管理人员及项目执行和监督人员开展管理培训;
  (2)建立项目专家组,以随时检查和评估项目执行情况,并为项目执行提供咨询意见。
  本项目拟于2002年6月30日完成。

 附件三:        采购和咨询服务

           第一节 货物与工程的采购

 A部分:总论
  货物和土建工程采购必须按照世界银行1995年1月出版,并分别于1996年1月和8月修改的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》(指南)以及本节后面的条款进行。
 B部分:国际竞争性招标
  1、除非在本节C部分另有规定,货物采购应按照根据《指南》的第二节及其附录1第5段的条款授予的合同进行。
  2、根据B部分第1段条款所授予的合同进行的货物采购应遵循下列条款:
  (a)打捆合同
  在可行的范围内,货物打捆时应按每包价值不小于200,000等值美元合同进行招标。
  (b)国内制造品的优惠
  《通则》第2.54和2.55段以及附录2的条款适用于借款人国内的制造品。
 C部分:其他采购程序
  1、工程
  (a)国内竞争性招标
  除本节第C.1(b)和C.1(c)部分外,工程合同须根据《指南》的3.3和3.4段的条款授予的合同进行采购。
  (b)小型工程合同
  工程合同金额小于100,000等值美元,累计总额不超过60,000,000等值美元的合同,可在国内货比三家询价且投标人书面应标的基础上按照一揽子、固定价格的形式授予合同。邀请书应包括详细的含有基本指标的工程描述、完工日期、协会可以接受的协议基本框架、必要时还包括有关图纸。合同应授予投标价最低,并且有顺利完成该合同的经验、人力和资金的投标人。
  (c)自营工程
  符合《指南》3.8段要求的小型修理和工程,且累计金额少于25,500,000等值美元,经协会预先同意,可按照《指南》该段的规定采用自营工程的方式实施。
  2、货物
  (a)国内竞争性招标
  除本节C.2(b)部分外,货物(图书除外)单个合同金额小于200,000等值美元,累计金额不超过32,000,000等值美元的合同采购,以及书,不论其价值,均可按照《指南》第3.3和3.4段的条款授予合同进行采购。
  (b)国内询价采购
  价值小于30,000等值美元的单个货物(图书除外)合同,所有合同累计总额不超过,或少于5,100,000等值美元,可按照在国内询价采购程序基础上授予的合同进行采购;该程序应符合《指南》3.5和3.6段的条款。
 D部分:协会对采购决定的审核
  1、采购计划
  根据《指南》第1段和附录1的条款,在发出任何招标资格预审或招标邀请之前,所提出的采购计划应提交协会进行审核并批准。所有货物和工程的采购都应按照此项经协会批准并符合上述第1段条款的采购计划进行。
  2、预审
  下列合同均应按照《指南》附录1第2和第3段所规定的程序进行预审:
  (a)每个项目省,根据本附件第一节C.1部分的规定,在该日历年发出招标邀请的合同中,该日历年最初的两份工程合同;
  (b)每份等于或大于200,000等值美元的工程合同;以及
  (c)根据本附件第一节C.2(a)部分的规定,每个项目省最初的两份货物合同,以及每个等于或大于200,000等值美元的合同。
  3、事后审查
  每一不受本部分第2段约束的合同应遵循《指南》附录1第4段所规定的程序进行。

           第二节 咨询专家的聘用

 A部分:总论
  咨询专家服务合同的授予应遵循世界银行1997年1月出版的《世界银行借款人以及世界银行作为执行机构聘请咨询专家指南》(咨询专家指南)中的前言及第四节条款进行,并同时要遵循本附件第二节以下条款:
 B部分:质量与费用并重的选聘
  除本节C部分另行规定,咨询专家合同的授予均应按照《咨询专家指南》第二节的条款进行,其附录1第3段、附录2、及其3.13段直至3.18段条款均符合质量与费用并重的选聘。
 C部分:其他咨询专家采购程序
  独立咨询人
  符合《咨询专家指南》第5.01段要求的咨询工作,可根据《咨询专家指南》第5.01段至第5.03段的条款聘用独立咨询人。
 D部分:世行对咨询专家选聘的审核
  1、选聘计划
  根据《咨询专家指南》附件1第1段条款,在对咨询公司发出任何建议书邀请之前,该项目的咨询专家选聘计划必须提供给协会审核和批准。咨询专家的选聘工作必须根据经过协会批准的计划,以及上述提及的第1段条款进行。
  2、预审
  (a)每一个等于或高于100,000等值美元的咨询公司聘用合同,将适用《咨询专家指南》附件1中第1、第2(不含第2(a)中第三小段)和第5段的条款。
  (b)每一个等于或高于50,000等值美元的独立咨询人的聘用合同,该咨询人的材料、资力、工作大纲、以及聘用条款都需提供给协会审核和批准。只有在批准后才能授予合同。
  3、事后审查
  每一不受本部分第2段约束的合同应遵循《咨询专家指南》附录1第4段所规定的程序进行。

 附件四:          实施计划

  本附件的规定适用于本协定第3.01(b)所述的目的。

 A、项目管理
  为确保项目的顺利实施,借款人应在项目实施的全过程中,保持下列机构,且其职责、人员和其他投资为协会可以接受:
  1、在国家教委内设立由国家教委主管副主任领导下的项目执行办公室,该机构负责协调和监督国家、省、地方各层次的项目执行情况。同时执行项目C部分、监督项目采购和准备本附件B部分所提及的报告。
  2、中方专家组,负责(a)向项目省就本省教育计划的设计和执行,提供技术性指导,并向国家教委就本项目C部分提及的培训计划的制定和执行提供技术咨询意见;(b)协助开展本附件B部分提及的监控活动。

 B、监控与报告
  不拘泥于《通则》第9.06节的条款,借款人应通过国家教委:
  1、保持适当的执行程序,以根据世行可以接受的指标对下列方面进行监控和评估,(a)项目实施的进展情况,(b)项目省非项目县计划的执行进展情况,以及(c)本项目对小学和初中在校生教育成绩的影响;
  2、按照协会可以接受的原则,准备并提交给协会:
  (a)一份年度报告,该报告的提交不晚于每个日历年的4月1日。该报告应总结上一个年度根据上述B.1部分的规定而实施的监控和评估活动,并根据本附件附录B.7(a)部分的要求,汇总各项目省提交的报告,并且表明在监控和评估活动中建议采取的措施,以推动项目目标的实现;以及
  (b)一份项目中期报告,该报告的提交不晚于2000年6月30日。该报告应总结自项目开始执行后,根据第一节规定开展的监控和评估活动的实施情况。并根据本附件附录B.7(b)和B.1部分的要求,汇总各项目省提交的报告,并表明所述监控和评估活动中建议采取的措施,以尽快实现项目目标和各项目省非项目县计划的目标;
  3、就借款人按上述B.2部分的要求提交的每份报告,与协会交换意见,在双方达成一致后实施所有相关措施。

 C、中央组织的管理和师资培训项目
  借款人应:(a)按协会满意的纲要,起草并在每年的10月31日向协会提交下一年度实施本项目C部分的行动计划,供协会审阅和批准;
  (b)随后按协会批准的行动计划实施。

 D、教育计划的实施安排
  1、各项目省的项目计划应提交协会批准,该计划是本省教育发展规划的一个组成部分,并应符合本项目资金支持条件,同时协会应将对计划的批复意见通知借款人和项目省。
  2、为保证项目省能够实施各自的教育计划,借款人应按照与项目省达成的协议,将信贷本金转贷给项目省,这与本附件条款规定是一致的。
  3、借款人应:
  (a)(i)敦促项目省按照项目执行协定中关于教育计划实施安排中所规定的条款,履行所有职责;(ii)采取或敦促项目省采取一切实际行动,包括提供必要的或适量的资金、设备、服务和其他形式的支持,为项目省履行义务创造条件;以及(iii)不采取或不允许采取阻碍或干扰履行上述义务的任何行动;
  (b)根据教育计划实施安排行使自己的权力,保护借款人和协会的利益,以实现本信贷项目的目标。在得到协会同意之前,不得将该教育计划实施安排中的任何内容及条款转让、修改、取消或放弃。

 附件四:           附录

  为本协定附件四D.2部分之目的,教育计划实施安排须包括下列规定:

 A、条款
  1、将由项目省偿还给借款人的分配金额中的信贷本金:
  (a)应当是与特别提款权等值(按从信贷帐户上提取信贷本金之日或各自提取之日为准)的一种或多种货币,提取或支付受信贷资金资助的项目省的教育计划中的货物采购和服务费用;以及
  (b)应当以美元偿还借款人,其金额应与本附录A.1(a)段所指的等值额相等(以偿还当日或各自偿还的当日汇率为准)。
  2、本附录A.1(b)部分所指的信贷本金的偿还期限为20年,其中包括5年宽限期。
  3、本附录A.1(b)部分所指的已经提取尚未偿还的信贷本金的年息应为1.2%。
  4、各项目省应按优惠条件或其它条款向各项目县进行转贷。
  (a)与人民币等值(以从信贷帐户提取之日或各自的提取之日的汇率为准)的一种或多种货币,提取用于或支付受信贷资金资助的该项目县的教育计划中的货物采购和服务费用;
  (b)该项目省回收本金的年限不得少于本附录A.2部分规定的项目省偿还借贷方信贷本金的年限,宽限期也不得少于本附录A.2部分规定给项目省的年限;以及
  (c)如果对已提取、尚未偿还的信贷本金收取利息,其年利率不得超过本附录A.3部分规定收取项目省的年率。

 B、条件
  执行
  1、各项目省应根据当地经济、财政、管理、技术和教育实际,努力高效地推动各自的项目计划执行工作,并为项目运行提供必要的资金、设备、服务及其它必要资源的支持。
  2、毫无例外,各项目省应在省级教育计划的执行全部过程中,根据协会同意的原则,建立项目A(3)部分中提及的学生资助计划。各项目省应保证在商业银行开设专用帐户以用于学生资助活动。除秦巴项目省外,各项目省应在1998年8月1日前向协会提交计划(包括存入帐户的初始款额)供协会审议,在协会提出意见后,于1998年9月1日前开始实施计划,并将初始资金存入帐户。
  3、各项目省应承担:
  (a)按协会满意的纲要,起草并于每年的10月31日之前,向借款人和协会提交下一年教育计划的行动计划,以便协会审议批准。该计划包括土建、维修、培训和财务计划,还应使村级教育机构参与项目的执行。
  (b)按照借款人和协会批准的行动计划实施教育计划。
  4、每个项目省应承担:
  (a)根据本协定附件三的规定,将信贷资金用于教育计划中的货物采购、土建和专家服务;
  (b)对上述货物在提货、运输、交货、使用或安装全过程中可能出现的偶然性损害提供补偿资金,用以更换或修复被损坏的货物;
  (c)这些货物、土建和服务必须与教育计划的实施相关;
  (d)确保协会和借款人能够对本项目中采购的货物和所有设备、现场、土建工程,以及包括项目运行情况档案在内的所有文件进行检查;
  (e)任何时候都要对所有设施、设备和其他与项目有关的财产进行管理和维护,应按照健全的工程、财务、管理和教育规律,采取必要的修理和更新措施。管理
  5、为协助实施各自的教育计划,所有项目省应在项目实施期间保证项目执行机构的职责、组成单位、人员配置和其他资源投入的稳定:
  (a)由一位主任领导的省级项目办公室负责本省教育计划的规划和实施协调工作,并向该项目省主管副省长和国家教委汇报工作;
  (b)各项目县也应成立由项目管理官员领导的项目办公室,该办公室负责监督教育计划中有关活动的实施,并向该县教育局长汇报项目情况。监控
  6、各项目省应按照一定的运作程序,根据协会接受的效益指标对下列内容进行监控和评估,(a)该省实施教育计划的进展情况,(b)该教育计划对小学和初中在校生的学习成绩的影响;以及(c)非项目县计划的执行进展情况。
  报告
  7、各项目省按协会同意的纲要,准备并向借款人提供:
  (a)按本协定附件四B.2(a)部分的规定,于每年的3月1日前,汇总并准备由借贷方向协会提交年度进展报告,总结按照本附录B.6部分规定的上一财年所实施的监控和评估活动,并阐明在监控和评估活动中所提出的建议,以促进教育计划目标的实现;
  (b)按本协定附件四B.2(b)部分的规定,于1999年11月15日前,汇总并准备向协会提交的中期检查报告,总结按照本附录B.6部分规定的,自项目执行以来的监控和评估活动的实施情况,并阐明监控和评估活动中所建议的措施,以促进教育计划及非项目县计划目标的实现。
  协商
  8、各项目省应与借款人和协会就本省按本附录B.7部分规定提交的报告交换意见,并在借款人、协会和该项目省之间达成一致意见后采取相应的各项措施。
  财务报告
  9、每个项目省应负责:
  (a)按照财会制度,保存或促使保存足以反映与教育计划实施及项目执行部门的执行情况有关的财务记录和帐目;
  (b)每一财政年度按照适当的审计原则,由协会认可的独立的审计人员,对所保存的记录和帐目进行审计;
  (c)按本协定第4.01节(b)段的规定,任何情况下不得晚于上一年度结束后的六(6)个月内,尽快向借款人提交需向协会转交的由审计人员做出的审计报告,报告的范围和详尽程度须符合协会所提出的合理要求;
  (d)按借款人或协会随时可能提出的合理要求,向其提交有关记录、帐目和审计信息。
  非项目县计划
  10、除秦巴项目省外,各项目省应按协会接受的计划,负责实施非项目县教育计划,以保证非项目县在整个项目执行期间,能够持续保证教育成果并实现教育目标。

 附件五:          专用帐户

  1、本附件所使用的:
  (a)“合格类别”系指本协定附件一第一段表中所规定的类别(1),(2),(3)和(4);
  (b)“合格费用”系指根据本协定附件一的规定,由不时分配给合格类别的信贷资金资助的本项目所需的货物和服务的合理费用;以及
  (c)“核定分配额”系指相当于6,500,000美元的专用帐户金额。该笔金额将从信贷帐户中提取并根据本附件3段(a)的规定,存入专用帐户。不过,除非协会同意,“核定分配额”应限制在总额为4,000,000等值美元,直至从信贷帐户中提款总额,加上按《通则》第5.02节的规定,协会所作出的特别承诺中未兑现的总额等于或大于20,000,000特别提款权。
  2、按照本附件的规定,专用帐户的支付,应完全用于合格费用。
  3、在协会收到令其满意的专用帐户已按要求开设的证据后,“核定分配额”的提取以及随后为补充专用帐户而进行的提款,应按下述安排进行:
  (a)关于核定分配额的提取,借款人应向协会提出一次或数次存款申请,在专用帐户存入总额不超过“核定分配额”的资金。协会应根据这些申请,代表借款人从信贷帐户中提取借款人所要求的一笔或数笔金额并存入专用帐户中。
  (b)(i)关于专用帐户的补充,借款人应依照协会所确定的间隔时间,向协会提出补充专用帐户的申请。
  (ii)在提出申请前或当时,借款人应按本附件4段的要求,向协会提供与补充存款申请有关一笔或数笔支付的文件和其他证据。协会应根据每一次这类申请,代表借款人将借款人请求的并经上述文件和其他证据证明为专用帐户为合格费用支出的金额从信贷帐户中提出,并存入专用帐户。
  所有这类存款都应由协会按照各自的类别及其各自的等值金额从信贷帐户中提取,其类别及金额均应由上述单据和其他证据证明是正当的。
  4、借款人应在协会合理要求的时间就专用帐户的每一笔支付向协会提供表明该项支付完全为合格费用的这类文件和其他证据。
  5、尽管有本附件第3段的规定,在下述情况中任一情况出现时,均不应要求协会继续向专用帐户存款:
  (a)当协会确定,根据《通则》第五条和本协定2.02节(a)段的规定,借款人应直接从信贷帐户中提取所有款项时;
  (b)当借款人没能在本协定4.01节(b)(ii)段所确定的时间内,向协会提交该节规定的、对专用帐户的凭证和帐目的审计报告;
  (c)当协会通知借款人,协会将根据《通则》第6.02节的规定,全部或部分中止借款人从信贷帐户提取款项时;以及
  (d)当分配给合格类别的未提取的信贷总额,减去协会根据《通则》5.02节的规定而就本项目有关部分所做的任何特别承诺的金额,等于“核定分配额”的二倍时。
  此后,从信贷帐户中提取分配到本项目合格类别的信贷资金的未提取部分的余额,均应按照协会给借款人的通知中所指定的程序办理。这种继续提取,只能在协会已经满意地认为,专用帐户中在通知之日存款余额将被用来支付合格费用以后才能进行。
  6、(a)如果协会在任何时候确定,任何一笔由专用帐户的支付:(i)根据本附件第2段规定,在用途上或数额上是不合格的;或(ii)所提供的证明材料不能证明其为合格时,借款人应在收到协会的通知后,(A)向协会提供其要求的补充证据;或(B)往专用帐户中存款,(或如协会提出这样的要求时,应向协会退款)其金额相当于该笔不合格费用的或不能核证的这类费用的全部或部分金额;除协会另行同意者外,在借款人进行上述存款或退款前,协会不应继续往专用帐户中存款。
  (b)如协会在任何时候确定,在专用帐户中的任何数量的余额,将不需用来支付以后的合格费用时,借款人在接到协会的通知后,即应向协会退回该笔余额。
  (c)借款人可在通知协会后,向协会退回全部或部分存在专用帐户中的资金。
  (d)按照本附件第6(a)、(b)和(c)段,退回协会的资金应记入信贷帐户贷方,以供以后提款或根据本协定有关条款和《通则》的规定予以注销。
论明星不当代言行为的法律责任与监管举措

韦群林


摘 要:我国市场经济的发展为明星广告代言提供了巨大的业务空间与巨额收益,但强大的利益驱动力也使不当或违法代言现象比比皆是。然而,由于诸多原因,这些行为一直未得到有效追究。“三鹿事件”催生的《食品安全法》有关虚假食品广告中推荐者连带责任的规定引发了对明星代言法律责任的全面思考。通过对该行为“共同侵权”法律性质的定位,可知除了连带民事责任以外,追究行政、刑事法律责任也有相应的法律根据与法理基础。应进一步完善相关法律制度,规范明星代言行为,维护市场秩序,保护社会公益。

关键词:明星代言;共同侵权;法律责任;监管举措


On Legal Responsibilities for and Supervision Measures upon Improper Celebrities Endorsement Behaviors

WEI Qun-lin


Abstract: The development of market economy in China has provided huge business space and large amount of income for celebrities endorsements, but improper or law-violating endorsement behaviors can also be found everywhere due to strong benefit driving. However, as a result of many reasons, these behaviors had not obtained the effective investigation. The stipulations of joint and several civil liabilities on the above-mentioned endorsement behaviors in The Food Safety Law of P. R. China expedited by “Sanlu Milk Scandal” initiated comprehensive pondering into celebrities legal responsibilities for improper or law-violating endorsements. By investigating their “contributory infringement” legal nature, it may be concluded that besides contributory civil liabilities, administrative and criminal legal liabilities on improper or law-violating endorsement behaviors also have corresponding basis in law as well as in legal study theories. Therefore, measures should be taken to consummate the related legal system and make the celebrities endorsements well-behaviored so as to maintain the market order and protect social public benefits.

Keywords:celebrities endorsements; contributory infringement; supervision measures


一、明星不当代言行为:不应再被忽视的社会问题

  商品经济的发展推动了广告业的兴旺发达,科技进步带来的传播手段的革新,对广告业的发展又产生巨大的推动作用。广告创意与手段层出不穷,不断翻新。其中,明星与商业广告的结合无疑是颇为吸引眼球的亮点之一。自60年前美国喜剧演员鲍勃•霍普第一次将德士古公司的星型标志别在胸前、拉开美国明星广告的序幕 [1](p41)以来,明星代言收入动辄数百、数千万美元,明星商业广告早便成了西方商业社会的一大风景。在我国,尽管市场经济建设起步较晚,但发展势头同样迅猛。李默然推销“三九胃泰”,葛优痴情于“双汇火腿”,唐国强、解晓东帮腔北京新兴医院送子神话,巩俐卷入“盖中盖口服液”广告噱头,邓婕“信赖三鹿奶粉”……凡此种种,只要打开电视机,明星广告可谓铺天盖地,避之不及。代言行为涉足的人数之多、涉及产品之广、广告内容之玄、影响或后果之恶,实在令人不堪言说。
尽管明星代言商业广告常因内容虚假、产品低质甚至伪劣而招致观众反感,媒体也早有批评之声,[2](p19)但理性的冷静实在难以挡住逐利的火热。在巨大的商业利益驱动下,明星和企业一道,共同演绎着种种“有钱能使磨推鬼”的神话或鬼话。大到楼盘汽车,小到化妆品、药品甚至牙膏,艺人影星、“专家权威”统统赤膊上阵,“我见证”、“我用了以后如何”等,公然充当剥夺消费者知情权、屠杀消费者权利的帮凶 [3](p94)而不必担心有什么法律责任:因为囿于机械执法及“无法可依”的认识误区——即便在2005年国务院做出开展打击商业欺诈专项行动的决定、国务院几部委联合发布《虚假违法广告专项整治工作方案》时,整治的目光也只是紧紧盯在广告主、广告经营者、广告发布者身上而已, 虚假广告的代言人似乎成了被整治遗忘的角落。
  2008年,举国震惊的“三鹿奶粉事件”最终全面爆发,在引发国人对食品安全问题强烈关注的同时,也再度引起社会对明星代言法律责任的思考。在此背景下,2009年2月28日,全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国食品安全法》,其中第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任”,明文规定了食品广告中明星代言(尽管出于平等原则考虑,立法者使用的仅是“个人”一语,并未特别指明“明星”主体,但无论是从现实广告情况,还是从广告传播之目的在于达到对受众影响、说服效果这一广告学基本常识来看,有能量充当“虚假广告中向消费者推荐食品”的“个人”,恐怕非明星群体莫属)的民事法律责任,将学界对明星代言法律责任这一论题的关注程度推上了一个新的台阶。
  那么,明星代言的法律责任是否仅仅局限于食品销售领域的民事责任?是否存在或应当设置其他法律责任,如行政法律责任、刑事法律责任?这些法律责任的依据及法律基础又是什么?如何进一步规范这种代言行为?本文拟对这些问题进行系统探讨。

二、明星不当代言行为的法理分析

2.1 明星代言的社会影响力及不当代言行为的社会危害

  作为公众人物,明星显然已经在传媒、体育领域形成较高的知名度,被星光放大了的明星人格魅力很容易造就公众对明星们产生极高的信任度与强烈的心理依赖感。明星们是公众特别是“粉丝”公众心中的“权威”,故其广告代言中的言辞极易有效吸引公众注意力,在受众群体当中形成巨大的沟通力、认同感、影响力及说服力,足以极大地左右广告受众的消费判断力与选择力。
  明星的巨大影响力使受众在其广告代言面前早成弱势群体,不论出于故意还是过失,一旦广告内容虚假,受众势必深受其害。同时,由于现代广告媒体的巨大传播力与覆盖面,受害的人数也不仅仅是个别而已,而是面广量大,而且产生的连锁危害更加严重。这可由三鹿奶粉事件中多名婴儿死亡、数以万计(一说数十万计)的婴儿受害、企业破产及数十亿元的民事赔偿略见一斑。也就是说,只要广告所推销的产品或服务有害,则明星的巨大社会影响力恰恰是实现与放大这种侵害的超强能量,故明星不当广告的社会危害性十分巨大。

2.2 明星不当代言行为的性质

  尽管法理上的社会危害性显而易见,但从法律层面来说,在没有法律明文规定的情况下,明星代言虚假广告还只是“不当”,而不能随便冠以“违法”二字。
  明星代言法律性质的解读也是界定其不当代言违法性质的钥匙。对于明星不当代言,可归纳为“共同侵权说”、“不实证词说”、“保证责任说”等几种。
  先看共同侵权说。鉴于明星代言系与广告主、广告经营者以及广告发布者的共同行为,而且违法广告构成了对不特定多数受众,特别是因接受广告所推销的产品或服务的受众的侵权责任,作为其中的重要参与者、发挥主要影响力并获得巨额收益的明星(没有明星,则许多产品根本不会为公众所注意与接收。故商界有“明星代言,一本万利的神话”之说[4](p115)),对于产品或服务并无其所代言之功效、亦非其所使用与青睐的事实明知无误,或若声称不知也系重大过失,故代言明星作为帮助侵权的“共同侵权人”的主体身份应无太大的疑问。另将《食品安全法》第55条中的“连带责任”对照《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任”进行综合起来研读,也不难体味《食品安全法》第55条中的“连带责任”的法理基础应系“帮助侵权”式的“共同侵权”。此外,将明星代言理解为与广告主及广告发布者之广告行为的“共同行为”以及将那种不当的共同行为理解成“共同侵权行为”,也打通了不当代言行为的民事法律责任、行政法律责任及刑事法律责任三者之间的联系渠道,且解释力上还可以覆盖另外两种说法(即“不实证词说”及“保证责任说”)。故笔者倾向于主张帮助侵权的“共同侵权说”。
  再考察“不实证词说”及“保证责任说”。虽然明星代言广告并非为之作证可以涵盖,但在广告学书籍中,可以看到这种说法,其依据可能是受美国明星代言广告监管实务的影响。按照美国广告监管的实践,以权威人士、明星不实证词与喜好为特征的“不实证词广告”,向来是美国政府广告监管的重点之一。用名人或权威人土的证词作广告,或在广告中表现产品受到诸如影星、歌星、体育明星等明星的喜爱,必须有事实根据。如缺乏合理依据,即为违法广告。[5](p242)
  诚然,明星广告代言中的确隐含着明星们的作证,但将明星代言完全理解为作证似乎又过于牵强,至少在我国法律语境中情况如此。况且,仅仅因为在某项民事活动中作了不实证词,便要承担连带责任,似乎也科之过重。进一步而论,如果将故意、明知、共同实施虚假广告推销并造成非常严重后果的代言者们仅仅按照伪证行为科以相应的伪证行政法律或刑事法律责任,处理结果上似乎又失之过轻。故笔者不太赞同这一说法。
  至于部分学者因研究明星代言连带责任法理基础而主张的“明星的这一代言行为也与消费者形成默示的保证合同”,既“代言行为保证责任说”,[6](p241),倒是可以轻松地从法理上解释《食品安全法》第55条中的“连带责任”,且似有一定的合同法学的理论依据,但是,这样一来,保证责任与广告主(往往也就是《食品安全法》第55条中的“生产经营者”)的侵权主债务反倒不是基于共同法律关系产生的了,且保证责任期限也与主债务诉讼时效不尽相同。若采信此说,势必将《食品安全法》第55条中的本来基于同一事实产生的连带责任硬生生分拆成责任来源不同、追究期限各异的两种责任,且同样难以基于“保证合同”关系(何况果真成立,则这种“合同”还只是法学或法律拟制,充其量相当于英美法律上根据公平与公正的原则为当事人设置的虚拟合同“quasi-contract”[7](p81-82)而已,并非事实上通过代言明星明示契约行为而产生,故“合同说”本身就存牵强色彩)追究代言明星可能存在的行政法律或刑事法律责任,因为这两种法律责任只能基于某种违法行为及法律的明文规定而产生,而不得采用保证约定来自愿背负。故笔者同样也不太赞同这一说法。

三、明星不当代言的法律责任种类

  鉴于前述,明星不当代言行为其实就是一种共同的侵权责任,并且所代言的虚假广告引发的社会危害结果可能非常严重,社会危害可能很大,那么,仅仅局限于食品领域科以的民事责任显然失之过轻;另鉴于明星代言收益特别巨大的实际情况,按照权利义务对等的原则,在公共影响力与公共利益之间、代言明星权利与义务之间、代言收益与代言法律责任之间进行全面衡平,依据侵权并非仅仅侵犯私法权益、受害者之私权利与社会之公益可以辩证转化、社会危害性非常严重的侵权便导致犯罪的法哲学思路,在所有的商品及服务广告领域为明星代言行为普遍设置民事、行政、刑事法律责任,建立完整的明星代言法律责任体系,不仅符合现代法治的公平、人权理念,且面对我国明星代言行为严重失范、社会公众深受其害的现状,也是殊为必要。

3.1 民事责任

  除了食品安全法的具体规定以外,代言明星广泛承担民事法律责任的法律、法理依据根据已经论述。因此,应该依据《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第148条的有关规定,以“共同侵权”为理论基础,突破“食品广告”之行业局限,设立明星不当代言的一般民事连带法律责任制度。